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부정경쟁방지법/사례



지식재산권법
<colbgcolor=#0080ff> 산업재산권 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법
문화입법 저작권법, 콘텐츠산업진흥법
신지식재산권 반도체배치설계권, 식물신품종 보호법, 영업비밀, 데이터베이스권

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1. 개요2. 상표법과의 관계3. 일반 부정경쟁행위 : 부경법 제2조 제1호
3.1. (가)목 : 상품주체 혼동
3.1.1. 상표 사용허락이나 공존합의에 따라 (가)목 해당성이 부정되는 경우
3.2. (나)목 : 영업주체 혼동3.3. (다)목 : 저명상표 희석3.4. (바)목 : 타인상품 사칭3.5. (자)목 : 상품형태 모방3.6. (차)목 : 아이디어 부정 사용3.7. (파)목 : 타인성과 모용
3.7.1. 보충적 일반조항 (개별 부정경쟁행위 규정과의 관계)3.7.2. 판단기준
4. 구체적 사례
4.1. 미분류4.2. 부정경쟁행위 인정 사례4.3. 부정경쟁행위 불인정 사례
5. 제14조의2 (손해액의 추정 등)

1. 개요

「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 (약칭: 부정경쟁방지법) 제2조 제1호에서 정의하는 "부정경쟁행위" 관련 판례를 쟁점별로 분류해 놓은 문서이다.

부정경쟁방지법은 독점적인 사권을 창설하여 객관적 보호를 추구하는 권리구제형 입법과 달리, 행위를 개별⋅구체적 사안에 따라 금지하는 방식을 취함으로써 ‘권리’가 아닌 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’을 보호대상으로 하는 점에서 불법행위법과 유사한 법제이다. 이는 불공정경쟁행위에 관계된 영미 판례와 프랑스, 독일 등 각국 법제의 연원이 불법행위법인 점과 무관하지 않다. 우리나라에서도 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위들을 ‘상사불법행위’ 내지 ‘특수불법행위’라고 보는 것이 일반적인 견해이다.

이러한 측면에서, 부정경쟁방지법에서 “권리자”라는 표현은 어울리지 않고, 단지 불법행위의 규제를 통해 경제적 이익을 사후적⋅간접적으로 보호한다, 내지는 상충하는 이익을 조정한다고 말할 수 있을 뿐이다.

부정경쟁방지법은 근래 20년 사이에 한국 지적재산권법 중에서 관련 사건이 가장 높은 비율로 증가하고 있는 법률이지만, 조문내용은 불과 42개로 아주 간략하기 때문에 실제 사건 재판에서는 법원과 대리인들이 간략한 조문의 흠을 합리적인 해석론으로 메꾸어 나갈 수밖에 없는 상황이다[1]

2. 상표법과의 관계

상표법과 부정경쟁방지법은 모두 경쟁법의 성격을 가지는 것으로, 영업상 혼동초래행위를 저지하고 공정한 경쟁을 유도하는 기능을 수행한다는 점에서 공통점을 가진다. 그러나 부정경쟁방지법은 유통시장에서 널리 알려진 성명·상호·표장 등의 영업표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위를 개별·구체적 사안에 따라 금지하여 공정한 경업질서를 유지하고자 하는 행위규제형 입법인데 비해, 상표법은 상표 등록이라고 하는 절차적 수단을 통해 독점적인 사권을 창설함으로써 1차적으로 등록상표권자의 사익을 보호하는 권리부여형 입법이라는 차이가 있으며, 이러한 차이는 양법의 보호대상 및 방법에 관한 차이를 수반한다.

상표법은 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하며(상표법 제1조), 부정경쟁방지법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지하는 것을 목적으로 한다(부정경쟁방지법 제1조). 상표법은 특정 표지가 널리 알려진 것인지 여부를 묻지 않고 등록이라는 절차만 밟으면 독점권을 부여하므로 등록대상이 한정된다. 즉, 보호가치에 대한 실질적 심사의 과정 없이 등록이라는 절차만으로 독점적 보호가 가능한 우리 상표법에서 상표의 등록대상이 되려면 식별력이라는 보호요건을 갖춘 것이어야 한다. 이에 비하여 부정경쟁방지법은 널리 알려진 표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위를 개별·구체적으로 규제하는 것이기 때문에 보호대상보다는 규제대상을 한정하는 것이 문제로 된다. 그리고 이러한 규제를 통해 부정경쟁방지법이 보호하는 보호대상이 되기 위해서는 등록을 필요로 하지 않는다. 상표법에서는 보호되지 않는 표지도 부정경쟁방지법에 따른 보호는 받을 수 있는 것이다.

...

나아가, 심판대상조항이 처벌하는 행위는 상표권 침해행위와는 그 구체적 입법목적과 규율방법을 달리함으로써 각자 독자적 기능을 발휘하고 있다. 특정 표지의 독점을 허용하는 것이 공익에 반할 수 있다는 관점을 감안하더라도, 상표법에서 독점적 사용을 방지하기 위하여 등록대상으로 허용하지 않는 현저한 지리적 명칭 등이 사실상의 사용에 의하여 주지되어 식별력을 갖춘 경우 부정경쟁방지법에 의하여 보호가 되는 것은 부정경쟁방지법이 추구하는 또 다른 공익에 기여하는 것이다. 부정경쟁방지법과 상표법의 기능, 입법목적과 규율방법의 차이에 비추어 볼 때 각 보호대상에 차이가 있는 것은 오히려 당연한 것이며, 이러한 차이점이 있다는 사실만으로 심판대상조항이 불명확하다고 할 수 없다(헌재 2001. 9. 27. 99헌바77 참조).

헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 99헌바77 결정; 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바73 결정

한국의 부정경쟁방지법은 특허⋅상표⋅저작권 등 3대 지식재산 분야 중 광의의 상표 분야에 속하는 법률이다. 광의의 상표 분야에는 상표법과 부정경쟁방지법이란 2가지 법률이 병존하고 있다.

부정경쟁방지법 중 가목 내지 사목은 상표법의 규정과 직접 대응하는 조문들이기 때문에 많은 경우 상표법 법리가 거의 그대로 준용될 수 있다. 상표법 제33조 제2항이 규정한 ‘사용에 의한 식별력 취득’ 법리가 대표적이다[2].

3. 일반 부정경쟁행위[3] : 부경법 제2조 제1호

2000년 이전 무렵까지는 일반 부정경쟁행위들 중 (가)목(상품표지 혼동초래행위 금지), (나)목(영업표지 혼동초래행위 금지), (라)목(원산지 오인초래행위 금지), (마)목(출처지 오인초래행위 금지), (바)목(품질 등 오인초래행위 금지)의 부정경쟁행위들만 규제되었지만, 이후 개정으로 2001. 2. 3. (다)목(상품표지 및 영업표지 희석화행위 금지) 및 (사)목(외국권리자의 대리인 등의 배신행위 금지)이, 2004. 1. 20. (아)목(도메인이름의 부당선점행위 금지) 및 (자)목(상품형태의 모방금지)이, 2013. 7. 30. 현행 (파)목(입법 당시는 (차)목, 타인의 성과물 무단사용행위 금지)이, 2018. 4. 17. 현행 (차)목(거래상의 아이디어 도용행위 금지)이, 현행법으로 개정된 2021. 12. 7. 현행 (카)목(데이터 침해행위 금지) 및 현행 (타)목(유명인의 퍼블리시티침해 금지)이 순차로 추가되었다.

이처럼 지나치게 다양한 행위유형을 부정경쟁행위라는 하나의 범주 안에 포괄하는 방식을 가리켜 '우산법(umbrella act)'이라고도 한다.[4] 유사한 견지에서 "외형적인 형식만 하나의 법률일 뿐, 실질적 내용에 있어서는 각 목(目)마다 전혀 별개의 입법과 마찬가지이다"라고 하는 평가도 있다.[* 박준석, “빅 데이터 등 새로운 데이터에 대한 지적재산권법 차원의 보호가능성, ｢산업재산권｣ 제58호, 한국지식재산학회, 2019, 112면.

3.1. (가)목 : 상품주체 혼동

가. 다음의 어느 하나에 해당하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지(標識)(이하 이 목에서 “타인의 상품표지”라 한다)와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포(頒布) 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위
1) 타인의 상품표지가 국내에 널리 인식되기 전부터 그 타인의 상품표지와 동일하거나 유사한 표지를 부정한 목적 없이 계속 사용하는 경우
2) 1)에 해당하는 자의 승계인으로서 부정한 목적 없이 계속 사용하는 경우
일반적으로 상품의 용기나 포장은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적ㆍ독점적ㆍ배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에만 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당하는 것이고( 수원지방법원 2005회3 참조), 이러한 '타인의 상품임을 표시한 표지'가 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 등을 종합하여 사회통념상 소비자들에게 객관적으로 널리 알려졌다고 인정되는 경우에는 디자인권 등의 등록이 없다고 할지라도 부정경쟁방지법에 의하여 보호를 받을 수 있는 독립된 보호대상이 되는 것이다(서울중앙지방법원 2005. 10. 12 자 2005카합2553 결정 참조).
상품의 보통명칭은 자타상품의 식별력이 없으므로 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법이 아니고 보통명칭을 조합하거나 그 글자체 등에 특수한 기교가 더하여지고 그것이 특정인에 의하여 오랫동안 사용됨으로써 거래계에서 어떤 특정인의 상품을 표시하는 것으로서 식별력을 갖추게 된 때에 한하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에 정하여진 '타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당한다(대법원 2003. 8. 19.자 2002마3845 결정 [상표권사용금지등가처분] [공2003.10.15.(188),1991] 참조).

판례는 부정경쟁방지법 (가), (나)목에서 출처 혼동은 '출처가 동일하다고 오인하게 하는 경우'(협의의 혼동)뿐만 아니라 '당해 상품표지의 주체와 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있지 않을까라고 오신하게 하는 경우'(광의의 혼동)를 포함하는 것으로 보고 있다.[5]

보호 대상을 미등록 표지(상표)로 한정하고 있지 않기 때문에 법문(이론)상으로는 등록 표지(상표)도 보호대상이 될 수 있다. 하지만, 현실에서는 상표법에 터 잡으면 상표등록증 제출만으로 간단히 권리입증이 완료될 부분을 굳이 가목 및 나목에 근거하여 주지성 요건의 입증절차를 거치는 경우를 거의 찾기 어렵다.결국 등록표지에 있어서는 부정경쟁방지법에 기한 이 부분 주장이 기껏해야 상표법 관련 주장에 덧붙여 내세워지는 보조적 주장에 불과하다.

3.1.1. 상표 사용허락이나 공존합의에 따라 (가)목 해당성이 부정되는 경우

법원도서관, 대법원판례해설 134호 (2022년 하), 302~303면
(가)목은 법문상으로 ‘➊ 국내에 널리 인식된 타인의 표지(標紙)와 ➋ 동일․유사한 표지를 사용하여 ➌ 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’만을 요건으로 하고 있고, ‘타인의 사용 허락 여부’에 관하여는 언급하고 있지 않아 법문을 형식적으로 볼 때는 타인으로부터 표지의 사용허락을 받은 자가 그 표지와 동일․유사한 표지를 사용한 경우에도 (가)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 해석될 여지도 있다.
그러나 (가)목의 부정경쟁행위는 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 나타내는 표지와 동일․유사한 표지를 무단으로 사용하여 타인의 표지에 화체된 신용에 부당하게 편승하는 행위를 금지하는 취지의 규정이라는 점을 고려하면, 상표권자의 사용허락에 따른 상표 사용은 그로 인해 소비자의 혼동이 어느 정도 발생한다고 하더라도 상표 사용허락 제도를 허용하고 있는 우리 법질서 내지 거래질서에서 허용하고 있는 행위로서 원칙적으로 부정한 경쟁행위라고 볼 수 없다.
이는 전통적인 상표 사용허락 합의(trademark license agreement) 외에 유사하다고 볼 여지가 상표를 사용하고 있는 영업 주체 사이에 지역적 분할, 상품 시장의 분할, 상품 포장이나 상표 사용 방식의 차별화 등의 방식으로 수요자의 오인·혼동을 방지하며 양 상표의 공존을 허용하기로 하는 상표공존합의(trademark coexistence agreement)[6][7]가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 상표공존합의로 당사자들이 상표 공존합의에서 정한 규칙에 따라 각각 자신의 상표를 사용하는 경우 유사한 상표의 공존으로 인해 소비자의 혼동이 어느 정도 발생한다고 하더라도, 이를 상대방의 상표에 대한 무단사용 또는 부정한 사용이라고 볼 수는 없으므로 원칙적으로 부정경쟁행위에 해당하지 않는다.[8]

3.2. (나)목 : 영업주체 혼동

3.3. (다)목 : 저명상표 희석

3.4. (바)목 : 타인상품 사칭

특허법원 2023. 3. 10. 선고 2021나2070 판결

3.5. (자)목 : 상품형태 모방[9]

자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다.
(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위
(2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위

3.6. (차)목 : 아이디어 부정 사용

3.7. (파)목 : 타인성과 모용

우리 국회는 2013년 7월 30일, “기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여” 그 무렵 일련의 대법원 판결⋅결정[10]에 나타난 불법행위 관련 판시를 반영해 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항을 신설하는 법 개정을 단행하였다. 입법 당시 법률 제11963호에서 제2조 제1호 (차)목으로 신설되어 2014년 1월 31일부터 시행되었다.

당시 대법원은 2008마1541 결정을 통해 인터넷 포털사이트 광고방해 사건에서 “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교･교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 할 것이다.”라고 밝힌 바 있다.

3.7.1. 보충적 일반조항[11] (개별 부정경쟁행위 규정과의 관계)

부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목은 기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 신설된 보충적 일반조항으로서, 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서는 예상할 수 없어 기존 법률로는 미처 포섭할 수 없었던 유형의 행위를 금지할 필요성이 발생할 경우에 대비하여 입법된 것이다[12]. 이러한 (파)목의 지위와 관련하여, 다른 부정경쟁행위의 유형에 해당하나 그 요건을 갖추지 못한 행위를 쉽게 (파)목으로 포섭한다면 사실상 부정경쟁행위의 범위를 확장시키는 만능조항으로 기능하게 된다는 우려가 있을 수 있다.

학설들을 살펴보면, 대체로 그러한 행위를 (파)목에 포섭하기 위해서는 다른 부정경쟁행위의 유형보다 위법성의 정도가 더 높은 어떠한 ‘특별한 사정’이 존재하는 예외적인 경우에 해당해야 한다고 주장하는 견해가 많다.[13] 즉, 다른 부정경쟁행위도 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 경쟁자의 상당한 노력과 투자로 구축된 성과물에 이른바 무임승차하는 행위로써 본래 (파)목의 행위에 포함될 수 있는데, 부정경쟁방지법은 여전히 (가)목 내지 (타)목을 유지하고 있으므로, 본래 다른 부정경쟁행위에 해당하는 유형이 (가)목 내지 (타)목의 요건을 갖추지 못하였다면 원칙적으로 허용되는 행위이고, 이러한 행위가 다시 (파)목에 해당한다고 보면 법적 안정성을 저해하게 된다는 이유를 든다. 한편 (파)목은 다른 부정경쟁행위들과 별개의 독립적인 요건이므로 (파)목의 요건에 해당하는지만 판단하면 족하다는 견해도 있다.[14] #

판례의 경우, 개별 부정경쟁행위의 요건을 충족하지 못한다고 판단하면서도 (파)목의 성과모용 행위를 인정한 사례가 많다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다217847 판결, 눈알가방 사건 등).

개별 부정경쟁행위의 요건을 충족하지 못할 경우에는 (파)목의 성과모용 행위를 제한적으로 해석해야 한다고 보는 소수판례로는 다음과 같은 것들이 있다.

3.7.2. 판단기준

4. 구체적 사례

4.1. 미분류

4.2. 부정경쟁행위 인정 사례














4.3. 부정경쟁행위 불인정 사례

1) 이 사건 가맹사업에 따른 가맹점의 외관이나 인테리어 등 전체적인 이미지, 주된 메뉴의 선정과 구성, 영업방식, 이 사건 가맹사업의 규모와 관련 기사 등을 통해 광주 지역 소비자들에게 알려진 정도 등을 고려하면, 채권자의 ‘(상호 1 생략)’ 가맹사업은 자신만의 독창적인 이미지를 구축하였고, 이는 (카)목의 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 볼 여지가 있다.[65]
2) 그런데 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지는 위에서 언급한 상호, 간판 등 외관, 인테리어 및 구체적인 메뉴의 구성과 서빙 방법 등을 종합하여 형성된 것인 반면, 채무자는 그중 일부인 이 사건 영업방법만을 계속하여 사용하였는데, 이는 이미 다수의 식당에서 사용되고 있는 것과 유사한 형태이거나 메뉴 또는 세팅의 극히 일부에 해당하여 이 사건 영업방법만으로는 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지가 형성된다고 보기 어렵고, 이 사건 영업방법만을 별도로 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 보기도 어렵다.
3) 나아가 채무자는 가맹계약 해지 후 상호와 간판 그리고 내부 인테리어의 일부를 변경하고, 이 사건 가맹사업과는 달리 최상급인 엘베요타 등급의 이베리코 고기를 사용한다는 점을 표방함으로써, 이 사건 영업방법의 사용에도 불구하고 이 사건 가맹사업의 종합적인 이미지와는 다른 이미지를 구축하고 있는 것으로 보인다는 점 등에서 이 사건 영업방법의 계속 사용이 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 타인의 성과를 무단으로 사용한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다.}}}










5. 제14조의2 (손해액의 추정 등)

[1] 박준석. (2022). 간략한 조문과 등록 등 절차 부재에 따른 부정경쟁방지법 사건의 특징 －조문의 흠을 메울 바람직한 해석론 등－. 서울대학교 법학, 63(4).[2] 박준석. (2022). 간략한 조문과 등록 등 절차 부재에 따른 부정경쟁방지법 사건의 특징 －조문의 흠을 메울 바람직한 해석론 등－. 서울대학교 법학, 63(4)[3] 우리 부정경쟁방지법 분야의 규율대상은 크게 2가지로 나뉠 수 있다. 강학상 ‘일반 부정경쟁행위’는 제2조 제1호의 각 목에서 규율하는 행위들을(현행법 기준으로 가목부터 파목까지 총 13개의 행위), ‘영업비밀 침해행위’는 같은 조 제3호의 6개 목에서 규율하는 행위들을 말한다.[4] 나종갑, “부정경쟁방지법의 본질론과 무임승차 행위의 한계 - 한 우산속 바람꽃, 너도바람꽃, 나도바람꽃 -”, ｢산업재산권｣ 제53호, 한국지식재산학회, 2017, 41면.[5] 상품출처의 혼동에 관하여는 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결(뱅뱅스포츠용품)이 있다. 영업출처의 혼동에 관하여는 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다24440 판결(대성); 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다64102 판결(KT로지스); 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결(교직원공제회); 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결(예술의전당) 등이 있다.[6] INTA(International Trademark Association)은 상표 공존 합의를 “agreement by two or more persons that similar marks can coexist without any likelihood of confusion; allows the parties to set rules by which the marks can peacefully coexist.”라고 정의하고 있다.[7] 상표 공존 합의는 독자적으로 각자의 상표를 사용하는 두 업체 사이에 영업의 확장 과정에서 상표의 유사성으로 인한 상표 분쟁의 위험을 피하기 위해 체결하는 경우도 있고, 상표 분쟁 중 합의의 형식으로 이루어지는 경우도 많다.[8] 예컨대, 구두에 A 상표를 사용하여 영업하는 업체 甲이 양말에까지 그 사업을 확장하고자 하는 상황에서 기존에 양말에 A 상표를 사용하여 영업하는 업체 乙이 있다는 사실을 알게 된 경우, 당사자 사이에 구두에는 甲만이 A 상표를 사용하고, 양말에는 乙만이 A 상표를 사용하자는 내용의 상표 공존 합의를 할 수 있다. 이 경우 甲의 A 상표가 주지상표라고 하더라도, 위 합의에 따라 乙이 양말에 A 상표를 사용하는 행위는 원칙적으로 (가)목의 부정경쟁행위라고 볼 수 없다.[9] 일명, 데드카피[10] 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정(네이버 광고 대체 사건); 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결(헬로키티 사건); 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결(셋톱박스 자막광고 사건).[11] 일명, catch-all 조항[12] 국회 산업통상자원위원회, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 일부개정법률안 심사보고서 4~6면.[13] 강동세, “부정경쟁방지법상 일반조항을 둘러싼 법적 문제에 대한 소고”, 특별법연구 15권(2018), 332～333; 박정희, “부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 적용 범위”, 특허법원 개원 20주년 기념논문집(2018), 846～849; 이규홍, “부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목(변경 후 카목)에 대한 연구”, 정보법학 22권 2호, 한국정보법학회(2018), 81～83.[14] 손천우, “부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목이 규정하는 성과물 이용 부정경쟁행위에 관한 연구”, 사법 55호(2021), 1019～1028.[15] 서울고등법원 2014나2052436 판결, 서울고등법원 2015나2063761 판결 등 참조[16] 최정열･이규호 저, 부정경쟁방지법(2015년), 진원사, 209면.[17] 문선영, “부정경쟁행위 일반조항에 관한 주요 법적 쟁점 연구”, 과학기술법연구 22권 1호(2016년), 한남대학교 과학기술법연구원, 83면.[18] 서울중앙지방법원 2016. 6. 1. 선고 2015가합549354 판결 : 원고승 → 서울고등법원 2017. 2. 16. 선고 2016나2035091 판결 : 원고패 → 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다217847 판결 : 파기환송 → 서울고등법원 2020나2021747 : 2020. 9. 3. 화해권고결정[19] HERMÈS INTERNATIONAL 등[20] 플레이 노모어(PLAYNOMORE) 브랜드 제품[21] 이 사건 상품표지는 국내에서 계속적·독점적·배타적으로 사용되어 옴으로써 전면부와 측면부의 모양, 손잡이와 핸드백 몸체 덮개의 형태, 벨트 모양의 가죽 끈과 링 모양의 고정구 등이 함께 어우러진 차별적 특징으로 일반 수요자들 사이에 특정의 상품 출처로서의 식별력을 갖추게 되었으므로, 공공영역(public domain)에 속하는 것으로 보기 어렵고, ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당한다고 평가할 수 있다.[22] 서울중앙지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014가합520165 판결 : 원고일부승 → 서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2015나2016239 판결 : 원고일부승 → 대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 : 상고기각[23] 같은 날 고지된 ‘BTS 사건’ 결정(대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정)과 더불어, 보충적 일반조항이 도입되어 시행된 지 약 6년 만에 대법원이 부정경쟁행위 일반조항의 판단기준을 처음 제시한 판례로 소개되었다(대법원, “부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목의 성과물 도용 부정경쟁행위의 해당 여부”, 대법원 판례속보, 2020. 3. 31.).[24] 원고 A는 인천국제CC(제1골프장)를 소유⋅운영하는 주식회사 신태진, 원고 B는 대구CC(제2골프장)을 소유⋅운영하는 경산개발 주식회사, 원고 C, D는 각각 몽베르CC(제3골프장)의 공동 소유⋅운영자인 주식회사 동강홀딩스와 주식회사 스마트홀딩스였다.[25] 원고들은 제1심에서는 저작재산권 침해에 기한 손해배상청구를 하였으나, 항소심에서 이 부분 청구취지를 감축하고 민법상 불법행위와 부정경쟁행위 일반조항에 기초한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 선택적으로 추가하였다.[26] 주식회사 골프존뉴딘홀딩스로, 국내외 여러 골프장을 촬영한 사진 등을 토대로 실제 골프장의 모습을 재현한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작해 스크린골프장 운영업체에 제공하는 등의 사업을 했다. 주식회사 골프존은 항소심 단계에서부터 승계참가인으로 소송에 참가하였다.[27] 골프코스 자체는 설계자의 저작물에 해당[28] 항소심은 제1심과 마찬가지로 이 사건 골프장이 저작권법에 의해 보호되는 저작물이라는 점을 인정하면서도(건축저작물), 원고들이 저작재산권자가 아니라는 이유로 저작재산권 침해 주장을 배척했다. 대법원은 '원고들이 이 사건 골프장의 골프코스의 저작권자인지'와 관련한 원고들의 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 가치판단을 다투는 것이라는 이유로 받아들이지 않았다.[29] 항소심은 부정경쟁행위 일반조항의 적용에 따른 피고 의 손해배상책임을 인정하였다. 그리고 대법원도 원심인 항소심과 동일하게 “골프코스를 골프장에 조성함으로써 외부로 표현되는 지형, 경관, 조경요소, 설치물 등이 결합된 골프장의 종합적인 ‘이미지’”가 원고들의 ‘성과 등’에 해당한다고 보았다. 대법원은 그와 같은 종합적인 ‘이미지’에 골프장 명칭이 포함되지 않는다는 원심 판결의 이유가 적절치 않다고 지적하면서도 원심의 결론은 정당하다고 판단하면서 피고의 상고를 기각했다.[30] 서울남부지방법원 2019. 5. 2.자 2019카합20050 결정 → 서울고등법원 2019. 9. 18.자 2019라20535 결정 → 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정[31] 서울중앙지방법원 2015. 8. 21. 선고 2014가합43866 판결 : 원고일부승 → 서울고등법원 2016. 11. 24. 선고 2015나2049789 판결 : 원고일부승 → 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다200139 판결 : 상고기각[32] 예측조사회사에 24억원을 지급하였고, 예측조사회사가 출구 조사인을 고용하고 출구 조사인이 투표자를 일일이 만나 투표결과를 알아내기 위해서 투입한 노동의 결과물[33] 매장 내·외부 인테리어 디자인 중 ‘로고’ 부분을 제외한 나머지 부분은 피고가 그대로 사용하는 것으로 원고들과 사이에 합의가 있었다는 이유로 침해 범위에서 제외됨[34] 피고가 원고들과의 동업과정에서 확보하게 된 원고들의 성과 등을 사용하여 원고들과 동종의 영업을 한 행위는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법에 의한 것으로서 이를 통해 원고들의 영업과 관련한 경제적 이익을 침해하였다고 봄이 타당하다.[35] 서울중앙지방법원 2021. 7. 23. 선고 2019가합583352 판결 : 원고패 → 서울고등법원 2022. 4. 28. 선고 2021나2032690 판결 : 원고일부승 → 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다239513 판결 : 심리불속행기각[36] 루이비통 말레띠에[37] 알비이엔씨[38] 원고 제품과 같은 개별 구성요소의 선택과 결합으로 인해 형성된 원고 제품 형태를 지닌 선행 상품이 출시되거나 유통되었다고 볼 증거가 없고, 가방과 같이 흔히 사용되고 여러 형태가 다양하게 창작되었던 물품은 다양하고 많은 공지의 구성 형태를 어떻게 조합할 것인지도 상품 형태를 좌우하는 중요한 요소가 될 수 있다. 또한 갑 제6, 19, 20호증, 을 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 그 스스로 위와 같은 선택과 결합으로 형성된 피고 제품 형태가 기존 선행 제품들과 다른 형태를 갖추었음을 전제로 제3자를 상대로 피고 제품의 상품 형태 보호를 주장한 바 있고, 원고 제품과 피고 제품은 모두 상업적으로 성공하였는데 이는 위와 같은 개별 구성요소의 선택과 결합 방식으로 인해 형성된 제품 형태에 대한 소비자 선호도가 있었기 때문으로 보인다.[39] 주식회사 크린랩[40] 우정산업[41] 원고의 제품들에 적용된 포장이 공통적으로 가지고 있는 아래 나)항 기재와 같은 특징은 각 요소가 불가분적으로 결합하여 원고 제품의 출처를 표시함과 동시에 원고의 제품을 타인의 제품과 구별시키는 식별력을 갖춘 상품표지에 해당한다고 볼 수 있고, 국내에 널리 인식된 것으로서 주지성도 인정할 수 있다.
가) 원고가 상품표지로 주장하는 요소, 즉 파란색이나 연두색과 같은 색깔 부분, 제품명 중 ‘크린’이라는 일반적으로 주방용품에서 흔히 사용되는 단어 부분, 과일이 들어간 사진 부분은 각각을 개별적으로 보았을 때는 모두 공공의 영역에 속하는 것으로 특정인에게 독점적ㆍ배타적 지위를 부여하기 어렵고, 누구나 자유롭게 선택하여 사용할 수 있게 하는 것이 바람직하다. 그러나 이 사건에서 원고는 각각의 요소들을 개별적으로 주장하는 것이 아니라 이러한 요소들이 결합하여 포장에 일관되게 적용됨으로써 제품들이 가지게 된 ‘일정한 분위기’를 상품표지라고 주장하고 있다. 이와 같이 원고가 주장하는 개별 요소들이 결합한 총체가 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 단계에 이르렀다고 인정된다면 그러한 상품표지의 주지성에 편승하여 부당한 이익을 얻으려는 행위는 적절히 규제하는 것이 건전한 거래질서 유지라는 부정경쟁방지법의 입법목적에 부합한다.
나) 원고 제품들에 적용된 포장은 제품의 종류마다 약간의 차이가 있으나, 공통적으로 ‘크린’에 장갑, 백 등 제품의 종류를 결합한 제품명을 파란색과 오른쪽으로 약간 기울어진 모양으로 포장 전면에 배치하고, 연두색을 포장의 바탕색으로 하면서 진한 파란색을 포장 전면 위쪽 끝(장갑) 또는 왼쪽 끝(랲, 백)에 배치하여 연두색과 함께 기본 색조를 이루게 하며, 포장 전면 좌측에 같은 종류의 과일 사진을 삽입하고 있다. 이러한 구성과 배치의 결합이 제품의 종류와 상관없이 적용되어 원고 제품에 대한 통일된 인상(look and feel)을 갖게 한다.[42] 가) 피고의 포장은 앞서 본 것과 같은 원고 상품표지의 요소들을 매우 유사한 형태나 색상으로 모두 가지고 있다. 피고 제품의 포장도 연두색을 바탕색으로 하면서 진한 파란색을 전면 위쪽에 구성하면서 한쪽 편에 과일 사진을 배치하고 있고, ‘크린’으로 시작하는 제품명 글씨가 육안으로는 구별이 쉽지 않을 만큼 비슷한 색깔과 글씨체로 오른쪽으로 약간 기울어지게 기재되어 있다.[43] 나) 원고의 포장과 피고의 포장을 자세히 들여다보면 차이를 발견할 수 있다. 그 중 주요한 것은, 원고 포장은 파란색 부분에 ‘P’이라는 상호 또는 상표가 표시되어 있는 반면 피고 포장은 상단의 파란색 부분에 ‘H’라는 상표가 표시되어 있다는 것과 원고 포장에는 제품명인 ‘C’ 등이 한 줄로 기재되어 있는 반면 피고 포장에는 ‘J’이 두 줄로 기재되어 있다는 것이다. 그것 외에도 과일 사진의 형태 및 위치, 사진 속 과일의 종류, 파란색 부분의 형태, FDA마크의 모양 등도 차이가 난다.
다) 그러나 피고는 원고의 제품들과 동일하거나 유사하다고 할 수 있는 위생비닐장갑에 이와 같은 포장을 사용하고 있고, 이 제품은 가격이 비교적 저렴하고 ... 대개 한 번 사용하면 버리는 용도로 구매하는 것으로, 소비자가 제품명을 기억하고 포장을 신중하게 들여다보면서 제품의 출처를 확인하거나 매번 품질과 가격을 비교하며 선택을 고민하는 제품이라기보다는 제품의 대략적 형태나 색깔에 의존하여 이전에 사용해본 경험이 있거나 광고를 통해 알게 된 제품을 기억하여 다시 선택할 가능성이 큰 제품군으로 볼 수 있다(이러한 점에서 고가의 완구류 등 제품이나, 사람이 직접 섭취하는 것으로서 제품명으로 지칭되는 것이 일반화된 과자, 음료수 등 먹거리 제품과는 다르다). 이러한 제품의 특성을 고려하여 보면 앞서 본 차이, 즉 구체적 제품명이 ‘C’인지 ‘J’인지, 상호 또는 상표가 ‘P’인지 ‘H’인지, 사진 속 과일종류가 무엇이었는지, 파란색 부분의 정확한 형태가 어떠한지를 소비자가 일일이 기억하여 이를 눈으로 확인한 다음 구매를 결정할 가능성은 그리 높아 보이지 않는다. 원고와 피고의 제품은 제품명이 작지 않은 글씨로 표시되어 있으나, 제품명, 상호 및 상표에서 모두 ‘크린’이라는 그 자체 식별력이 약한 단어를 공통적으로 내세우고 있으므로 소비자로서는 이를 가지고 제품의 출처를 구분하는 것보다 포장의 색깔이나 이미지 등 직관적인 방법으로 출처를 식별하기가 훨씬 쉬워 보인다.[44] 라) 원고와 피고의 제품들은 대형마트나 온라인에서 판매되는 경우에는 여러 제조자의 제품들과 함께 전시되어 판매되므로 소비자는 다양한 포장들을 이격 없이 동시에 보면서 구매하게 되는 경우가 많다. 피고는 이러한 판매환경이 소비자로 하여금 색깔 등 이미지보다는 상호나 상표까지 보고 상품을 고르는 계기를 만들어 혼동가능성을 줄인다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같은 제품의 가격이나 용도, 소비자의 구매결정 태도를 고려하여 보면 유사한 제품을 한꺼번에 보게 되는 판매환경에서 소비자가 제품의 출처를 구별하는 데에 시간을 더 쏟을 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 전체적인 색조나 과일 사진과 같은 시각적 요소에 의존하여 유사한 제품 중 하나를 선택함에 따라 당초 의도와는 다른 제품을 구매하게 될 가능성이 더 커질 수도 있으므로 대형마트나 온라인에서의 판매환경이 소비자의 혼동가능성을 낮춘다고 보기는 어렵다.[45] 사) 원고와 피고의 포장은 같은 종류의 제품에 사용되고 있고 구매하는 소비자가 중복된다고 볼 수 있으므로 원고와 피고 간에는 직접적인 경업․경합관계를 인정할 수 있다.[46] 아) 피고는 2016년 말경부터 별지9 기재와 같은 포장을 사용하다가 2018. 9.경 별지1 기재와 같이 포장을 변경하였다 ... 이와 같이 변경된 별지1 기재 포장은 별지9 기재 포장과 비교하여 그 인상이 원고의 상품표지와 더욱 유사해졌다. 즉 피고는 2016. 5.경 부도로 폐업한 G로부터 H 상표권을 이전받아 영업을 시작하면서 별지9 기재 포장을 사용하였으나 그로부터 2년 정도밖에 지나지 않은 시점에 당시 시장에서 압도적으로 높은 점유율을 유지하면서 국내에 널리 알려진 원고의 포장과 더욱 유사하게 변경한 것이다. 이러한 변경은 원고 상품표지의 주지성에 편승하려는 의도를 가지고 있었던 것으로 의심하게 한다.[47] 서울중앙지방법원 2019. 11. 21. 선고 2019가합526830 판결 : 원고패 → 서울고등법원 2020. 10. 22. 선고 2019나2058187 판결 : 원고승 → 심리불속행 기각[48] 원고가 1964년부터 55년간 갈비집 영업을 해오면서 연매출 100억 원 이상을 올리는 등으로 전국적으로 상당한 명성을 얻고 있었는데, 피고가 2019. 3.경부터 원고의 허락 없이 서울에서 동일한 상호와 유사한 영업방식으로 영업을 시작한 사안[49] 서울중앙지방법원 2018. 10. 4. 선고 2016가합36473 판결 : 원고일부승 → 서울고등법원 2019. 6. 20. 선고 2018나2069579 판결 : 원고일부승[50] 미국에서는 피고가 원고의 가방 디자인을 카툰 형식의 그림으로 제품에 그린 것은 럭셔리 브랜드인 Louis Vuitton 이미지와 확연히 구별되는 방식으로, My other Bag이라는 표현을 넣어 피고의 상품이 원고의 상품이 아니라는 것을 더욱 명확히 하였고, 피고의 유머가 원고의 명성에 해를 끼쳤다 볼 수 없다고 판시하면서, 양국의 법원 입장이 달리 된 바 있다(Louis Vuitton Malletier, SA v. My Other Bag, Inc, 156 F.Supp. 3d 425(S.D.N.Y 2016).).[51] 이 사건 상품표지와 이 사건 사용표장은 위 각 문자로 구성된 도형 1 사이에서는 외관상 차이가 있으나 나머지 3개의 도형들 사이에서 유사한 점이 많고, 전체적 구성, 배열 형태 및 표현방법 등이 매우 유사하다.
또한 이 사건 상품표지, 사용표장과 같이 여러 가지 도형들이 규칙적 · 반복적으로 배열되어 있는 표장의 경우 이를 대하는 거래자나 일반 수요자가 반드시 그 개별 도형의 세부적인 면까지 정확하게 관찰하여 기억함으로써 상품의 출처를 식별하기보다 표장 전체가 주는 인상에 의하여 상품의 출처를 식별하는 경우가 일반적이고, 거래자나 일반 수요자에게 외관상 가장 강한 인상을 주고 기억 · 연상을 일으키게 하는 특징적인 부분은 양 표장의 개별 도형들의 구체적 · 세부적인 모양이라기보다는 직관적으로 인식될 수 있는 도형들의 모티브, 전체적 구성, 배열형태 및 표현방법 등이라 할 것이므로, 때와 장소를 달리하여 양 표장을 대하는 거래자나 일반 수요자는 위와 같은 유사한 외관상의 특징에 의하여 강한 인상을 받고 기억 · 연상을 함으로써 상품 출처에 관하여 오인 · 혼동을 일으킬 우려가 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 상품표지와 이 사건 사용표장은 서로 유사한 표장라고 할 것이다.[52] 일반 수요자는 이 사건 상품표지의 주체인 원고와 이 사건 사용표장의 주체인 피고 사이에 제휴(콜라보레이션)관계가 있을 수 있다고 오신할 수 있으므로, 피고가 이 사건 사용표장을 이 사건 각 제품에 사용하는 행위는 '타인의 상품과 혼동하게 하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다.[53] 서울중앙지방법원 2015. 7. 10. 선고 2014가합529490 판결 : 원고일부승 → 서울고등법원 2016. 5. 12. 선고 2015나2044777 판결 : 원고일부승 → 대법원 2016. 9. 21. 선고 2016다229058 판결 : 심리불속행기각[54] 원고들은 서울연인단팥빵이라는 표장으로 2013. 5. 2. 부터 디자인전문회사의 광고홍보물 컨설팅을 받아 표장, 간판, 매장 배치 및 디자인 등을 구성하여 서울역 등지에서 매장을 개설하고 단팥빵을 판매하였다.
피고 1은 2013. 5. 1.에 원고 회사의 제빵기능사로 입사하였지만 같은 해 8.에 퇴사하면서 같은 해 12. 5. 경부터 피고 2와 동업하여 누이애단팥빵을 창업하였다.
2014. 5.경 피고2는 피고1과 동업관계를 청산하고 2014. 7. 29.부터 단독으로 단팥빵 상호를 변경하고, 종전과 같은 방식으로 단팥빵을 제조 판매하였다. 그런데 누이애단팥빵은 표장 뿐만 아니라 외부간판이나 매장인테리어 등 매장의 디자인 및 그 외관이 서울연인단팥빵과 매우 유사하였다.[55] HERMES INTERNATIONAL[56] 피고는 원고 제품의 형태를 촬영한 후 이를 폴리에스터 소재의 천에 입체(3D) 포토프린팅(photo-printing) 기법으로 인쇄하는 방법으로 ‘프린트백’ 제품을 생산하여, 백화점, 면세점, 인터넷 쇼핑몰 등을 통해 판매하였다.[57] 버킨 백 형태와 켈리 백 형태는 법적 보호를 받아야 하는 성질의 것으로서, 피고가 피고 제품을 생산·판매하면서 그 형태를 무단으로 이용하는 행위는 버킨 백 형태 또는 켈리 백 형태와 관련하여 '법률상 보호할 가치가 있는 원고들의 경제적 이익'을 '공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법'으로 침해하는 행위에 해당한다.[58] ... 과 대비하여 인삼뿌리 모양을 개모양으로 대체한 정도 외에는 모서리가 둥근 사각형 도형, 위 둥근 사각형 도형의 하단에 마주보는 2개의 도형 배치, 상단에 태극무늬 등의 도형 배치, 도형의 중간에 검은색의 한글과 붉은색의 한자를 상하로 배치, 전체적으로 붉은 색 계열의 색상이 주를 이루는 배경에 이르기까지 전체적인 도형의 구성, 배열, 모티브 등이 상당히 유사하다고 보인다.
4) 이 부분을 제외하고서도 피고의 제품은 ① 전체적으로 금색 바탕의 중간에 상단에는 붉은색, 하단에는 검은색을 배치시키고, 좌우측에 음각으로 1개의 선을 배치하여 배경색인 금색이 보이도록 한 점, ② 중간에 마주보는 도형, 둥근 사각형 형태의 로고를 배치하고, 로고 중간에는 문자를 배치한 점 등에서 '전반적인 용기와 포장의 모양과 형상 및 색채 구성' 등도 모두 원고의 제품과 매우 흡사하게 이루어져 있다.[59] ... 주지저명성까지 고려하면, 일반 수요자로서는 피고의 제품이 원고의 제품과 동일 출처의 상품으로 인식하거나, 적어도 양 상품의 영업자 상호간에 연관관계가 있다고 충분히 인식할 수 있다고 판단된다.
... 피고는 피고의 각 제품에 사용된 표장이 원고의 상품표지와 유사하지 않고 오인혼동의 가능성이 없다고 주장한다. 그러나 부정경쟁방지법에서 정하는 상품주체의 혼동에는 주체의 동일성에 관한 협의의 혼동은 물론 양자 사이에 거래상 · 경제상 또는 조직상 밀접한 관계가 있는 것은 아닐까 하는 생각이 들게끔 하는 광의의 혼동 또는 후원관계의 혼동도 포함될 뿐만 아니라, 현실의 혼동에 한하지 않고 혼동의 위험이 있는 경우까지도 포함되고, 이러한 혼동의 위험은 식별력이 강한 저명 상품표지의 경우에 더욱 크다. 게다가 오늘날 대부분의 기업은 제품 다각화 마케팅 전략의 일환으로 관련 제품의 다품종을 제조 · 판매하거나 이러한 사업에 진출하는 경향을 보임으로써 표지나 표장이 유사할 경우에는 상품의 출처에 관한 오인 · 혼동의 가능성이 확대되는 실정이기도 하다. 이와 다른 견해를 전제로 한 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다.[60] 피고의 위 표장 사용행위로 인하여 원고의 위 저명한 상품표지의 독특하고 단일한 출처표시로서의 힘 또는 그러한 독특성이나 단일성에서부터 발현되는 고객흡인력의 감소를 초래할 수 있다고 봄이 타당하다.[61] 빙그레[62] 해태유업[63] (1. 기초 사실관계) A와 그의 동생 B는 요식업에 종사하던 사람으로 2017년 8∼9월경부터 광주 학동에서 ⓐ라는 이름으로 이베리코 흑돼지를 구워주는 음식점 가맹사업을 시작하였다(이하 ‘이 사건 가맹사업’). 채무자는 A의 대학 후배로, 2017년 11월경 광주 X구에서, 2018년 4월경 광주 Y구에서 각각 ⓐ의 X지점, Y지점 음식점 영업을 시작하였다. 한편 A와 B는 2018년 6월 26일 프랜차이즈업, 음식점 운영업 등을 목적으로 하는 주식회사인 채권자를 설립하였다. 이후 채무자와 A는 2019년 1월 말경 갈등이 생겨 가맹계약을 해지하였다. 채무자는 2019년 2월 말경 X지점, Y지점 점포의 상호를 ⓑ로 변경하고, 간판과 인테리어를 일부 변경한 다음 종전과 같은 이베리코 흑돼지 음식점 영업을 시작하였다. (2. 사건 진행경과) 채권자는 2019년 3월 채무자를 상대로, 음식점업 등을 하기 위해 영업시간 안내표지, 메뉴판, 건물외관, 분홍색 LED 돼지모형, ㄷ자 모형의 테이블, 원형 화로와 코브라 환풍기, 복분자 소금을 접시에 동그랗게 뿌려주는 세팅, 날치알 사각 주먹밥, 소스, 고기의 세팅 방법, 비빔국수, 멸치국수(이하 ‘채권자 영업방법’)를 사용하는 것이 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목, (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다며, 이를 금지하는 가처분과 위반일 수 1일당 500만 원의 간접강제를 신청하였다. 가처분법원은 음식점업 등을 하기 위해 채권자 영업방법 중 영업시간 안내 표지, 메뉴판 중 ‘이베리코 흑돼지’ 기재 부분, 건물외관 중 ‘이베리코 흑돼지’ 기재 부분, 분홍색 LED 돼지모형, ㄷ자 모형의 테이블, 원형 화로와 코브라 환풍기, 복분자 소금을 접시에 동그랗게 뿌려주는 세팅, 날치알 사각 주먹밥(이하 ‘이 사건 영업방법’)을 함께 사용하는 것을 금지하는 가처분결정과, 위반일 수 1일당 500만 원의 간접강제결정을 하였다. 채무자가 이의를 신청하였으나 제1심은 위 가처분결정을 인가하였고, 채무자가 항고하였으나 원심은 항고를 기각하였다. 이에 대해 채무자가 재항고하였다.원심은 채권자 영업방법이 주지성을 획득하지 못하였다는 이유로 (나)목에 해당하지 않는다고 하면서도 (카)목에는 해당한다고 판단하였다.[64] 1) 이 사건 가맹사업에 따른 가맹점의 외관이나 인테리어 등 전체적인 이미지, 주된 메뉴의 선정과 구성, 영업방식, 이 사건 가맹사업의 규모와 관련 기사 등을 통해 광주 지역 소비자들에게 알려진 정도 등을 고려하면, 채권자의 ‘(상호 1 생략)’ 가맹사업은 자신만의 독창적인 이미지를 구축하였고, 이는 (카)목의 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 볼 여지가 있다.
2) 그런데 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지는 위에서 언급한 상호, 간판 등 외관, 인테리어 및 구체적인 메뉴의 구성과 서빙 방법 등을 종합하여 형성된 것인 반면, 채무자는 그중 일부인 이 사건 영업방법만을 계속하여 사용하였는데, 이는 이미 다수의 식당에서 사용되고 있는 것과 유사한 형태이거나 메뉴 또는 세팅의 극히 일부에 해당하여 이 사건 영업방법만으로는 이 사건 가맹사업의 종합적 이미지가 형성된다고 보기 어렵고, 이 사건 영업방법만을 별도로 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등’에 해당한다고 보기도 어렵다.[65] 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채무자는 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호로 이베리코 돼지고기 음식점 가맹사업을 운영하는 채권자와 사이에 가맹계약을 체결하고 가맹점을 운영하던 중 위 가맹계약을 해지하고, ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로 돼지고기 음식점 및 가맹사업을 운영하고 있는데, 채무자는 기존의 음식점들의 외부 간판을 ‘(상호 2 생략)’으로 변경하였으나, 원심판시 별지 2 목록 기재와 같이 영업시간 안내 표지, 벽에 걸린 LED 돼지 모형, ㄷ자 모형의 테이블, 원형 화로와 코브라 환풍기, 복분자 모형의 소금, 날치알 사각주먹밥 등 채권자로부터 제공받은 인테리어, 메뉴 또는 세팅의 일부를 그대로 사용하였다.[66] 서울중앙지방법원 2014. 11. 27. 선고 2014가합524716 판결 : 원고승 → 서울고등법원 2015. 9. 10. 선고 2014나2052436 판결 : 원고일부승 → 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다240454 판결 : 상고기각[67] 주식회사 소프트리[68] 주식회사 엠코스타(브랜드는 밀크카우)[69] 1심에서는 외부간판, 내부인테리어, 메뉴판, 젖소로고 등 원고 영업의 종합적인 이미지를 근거로 타인성과 모용을 인정하였다(제품의 형태만을 근거로 한 것은 아님에 주의).
그러나 1심 판결 이후 피고가 매장 인테리어의 구체적인 모습을 변경하였고, 이에 원고는 항소심(2심) 단계에서 외부 간판이나 메뉴판, 콘의 진열형태 등의 모방 행위가 인정된 부분에 대해서는 항소를 취하했다.
다만, 항소심에서는 피고 제품의 판매 행위가 타인성과 모용에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었는데, 원고 제품이 제품의 결합방식이나 판매방식에 관한 공지의 아이디어를 실현한 것에 불과하였기에 타인성과 모용이 인정되지 않았고, 이 부분 판단에 대해서는 상고심(3심)에서 다툼이 없었다.[70] 서울중앙지방법원 2005. 3. 24. 2004가합600 → 서울고등법원 2006. 12. 12. 선고 2005나35938 판결 : 원고승 → 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 : 파기환송[71] 재단법인 예술의 전당[72] 청주시, 의정부시, 대전시[73] ‘예술의 전당’ 자체는 문화예술업무의 성질·용도 등을 나타내는 것으로 독창성이 인정되지 않는 기술적 표장에 해당하는 점, 특허법원 2006. 10. 11. 선고 2006허1834, 2006허1803(병합), 2006허1827(병합), 2006허1858(병합) 판결[74] (소송경과) 제주지방법원 2016. 1. 7. 선고 2014가합2347 판결 : 원고일부승 → 특허법원 2017. 10. 19. 선고 2016나56 판결 : 항소기각 → 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017다278057 판결 : 심리불속행기각[75] 주식회사 한라산[76] 주식회사 제주소주[77] 파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병[78] 원고 영업표지인 “제주소주”는 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지에 해당한다고 보기 어려움[79] 원고가 주장하는 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’이 거래자 또는 일반 수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다고 보기 어려움[80] 피고는 ‘각 제주올레 표장’을 피고의 소주병 및 그 포장용기, 선전광고, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지에 사용하여서는 아니 되고, 위 각 표장을 사용한 소주를 제조․보관․판매․양도하여서는 아니 되며, 위 각 표장을 부착한 피고의 소주병 및 그 포장용기, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지를 폐기할 의무가 있다.[81] 제주특별자치도개발공사. 1995. 1.경 제주특별자치도가 전액 출자하여 설립한 법인으로 1998년경부터 '삼다수'라는 표지를 사용하여 생수 제품을 출시, 판매하여 왔다.[82] 주식회사 제이크리에이션. 2013년 화성시에서 제주도로 본사를 이전한 후 '미네랄용암수'라는 음료제품을 생산, 판매하였고, 2016. 12.경부터 '제주 한라수'라는 표지를 사용한 음료 제품을 생산, 판매하고 있다.[83] 피고는 2016. 12.경부터 별지 목록 제3~6항 기재 각 표장을 혼합음료 제품 용기에 표시하여 혼합음료 제품을 판매하였고, 현재는 별지 목록 제7, 8항 기재 각 표장을 혼합음료 제품 용기에 표시하여 혼합음료 제품(제주 용암해수를 정제하여 염도를 제거하고 각종 미네랄을 첨가하여 만든 음료)을 판매하고 있다.[84] 지정상품: 제32류의 생수 등[85] 이 사건 제1, 2 사용표지가 원고의 생수 상품을 표시하는 표지로 국내에 널리 인식된 표지인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.[86] 이 사건 제3, 4 사용표지는 '2010 서울G20 정상회의'나 'A, B'을 기념하기 위하여 원고가 한시적으로 사용한 표지임을 알 수 있고, 그 증거들만으로는 이 사건 제3, 4 사용표지에서 '제주 삼다수' 부분을 제외한 나머지 도형이나 색채 부분이 원고의 생수 상품을 표시하는 것으로 국내에 널리 인식된 표지로 인정하기 부족하다.[87] 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2017카합80606호로 별지 목록 제3~7항 기재 각 표장에 관한 사용금지가처분 신청을 하였다. 그 법원은 2017. 9. 4. '① 별지 목록 제3~6항 기재 각 표장은 국내에 널리 인식된 원고의 생수 제품 표지인 이 사건 제1, 2 사용표장과 비교해 도형의 색상이나 전체적인 배치, 형상이 매우 유사하고, 문자의 전체적인 배치, 형태도 매우 유사하여 수요자들에게 상품 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있으므로, 피고의 별지 목록 제3~6항 기재 각 표장의 사용 행위는 부정경쟁행위에 해당(한다) ... 는 이유로 생수 제품에 한해 별지 목록 제3~6항 기재 각 표장에 관한 사용금지가처분 신청을 받아들이고, 나머지 신청을 기각하는 결정을 하였다 ... 별지 목록 제3~6항 기재 각 표장의 사용이 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목이 정한 부정경쟁행위에 해당 ... 하는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.[88] '한라수' 또는 '제주 한라수' 문자는 생수 또는 생수 유사상품과의 관계에서는 현저한 지리적 명칭과 상품의 원재료를 표시하는 것이거나 상품의 산지를 표시하는 것으로 식별력을 인정할 수 없어 상표법 제90조 제1항 제2호, 제4호에 따라 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당한다.
그렇다면 이 사건 등록상표들의 상표권의 효력은 '한라수(水)' 또는 '제주 한라수(水)'의 문자 부분에는 미치지 않는다.[89] 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2017카합80606호로 별지 목록 제3~7항 기재 각 표장에 관한 사용금지가처분 신청을 하였다. 그 법원은 2017. 9. 4. '① ... ② 별지 목록 제7항 기재 표장은 이 사건 제1, 2 사용표장과 비교해 도형과 문자의 색상이 달라 전체적인 외관이 유사하지 않고, 호칭과 관념도 달라 수요자들에게 상품 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보기 어렵고, 이 사건 제1~4 등록상표와는 외관이 현저히 다르므로, 피고의 별지 목록 제7항 기재 표장의 사용 행위는 부정경쟁행위나 상표권 침해에 해당하지 않는다'는 이유로 ... 나머지 신청을 기각하는 결정을 하였다.[90] 1) 먼저 이 사건 제1, 2 사용표지 부분에 관하여 살펴본다.
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양 표장을 대비하여 보면, 파란색 바탕에 현저한 지리적 명칭이자 산지를 표시하는 문자 '제주', 'JEJU' 부분과 산 모양의 도형 부분을 포함하고 있는 점에서 공통된다. 그러나 산의 색상 및 구체적 형상과 차지하는 비중이 다르고, 특히 'J·Creation' 부분을 제외하더라도 두드러진 문자 부분은 '제주 삼다수'와 '제주 할라수'(또는 '제주 할라 워터')로 그 호칭과 관념이 전혀 다르다. 원고는 '한라수'와 '삼다수'는 유사하여 수요자에게 혼동이 일어날 수 있다고 인정할 만한 근거를 제시하지 못하였다.
따라서 양 표장은 외관, 호칭이 다르고 그에 따른 관념 역시 달라 별지 목록 제7, 8항 기재 각 표장을 사용한 것이 수요자에게 피고 상품을 원고 상품과 혼동을 일으킨다고 할 수 없으므로, 피고가 별지 목록 제7, 8항 기재 각 표장을 사용하는 행위는 이 사건 제1, 2 사용표지와 관련하여 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다.
2) 다음으로 이 사건 제3, 4 사용표지 부분에 관하여 살펴본다.
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'한라수'가 '삼다수'와 유사하여 혼동이 일어난다고 볼 수 없음은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 제3, 4 사용표지에서 '삼다수' 문자 부분을 제외한 나머지의 도형이나 색채 부분 이미지가 국내에 널리 인식된 표지로 볼 수 없는 이상, 이 사건 제3, 4 사용표지와 별지 목록 제7, 8항 기재 각 표장의 혼동 가능성은 따로 판단하지 않는다.
따라서 피고가 별지 목록 제7, 8항 기재 각 표장을 사용하는 행위는 이 사건 제3, 4 사용표지와 관련해서도 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다.[91] 씨제이제일제당 주식회사[92] 주식회사 오뚜기[93] (1) 채권자 제품에서 보이는 위 ① 빈 컵라면 용기와 유사한 형태의 메인용기와, ② 위 즉석밥 용기와 같은 형태적 특징들은 이미 즉석밥 용기나 즉석 국 · 탕 · 라면 용기에서 흔히 사용되는 형태이다. 그러므로 이러한 특징들을 모방한 행위를 부정경쟁행위로 볼 수는 없다.
(2) 채무자 제품에서 채권자 제품의 위 ③과 같은 특징을 모방한 행위에 관하여 살펴본다. 위 ①, ②의 형태를 조합한 결과 얻어진 채권자 제품의 제품 형태를 보면, 조합하기 전 개별 상품이 지닌 형태가 그대로 유지된 채 분리되고, 조합으로 인하여 개별 상품이 지닌 통상적인 형태를 넘어서는 형태적 특이성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한, 위 ①, ②의 개별 상품을 조합한 상품은 별지 3 기재 선행제품들에서 보는 바와 같이 기존 복합밥 제품이나 이중용기를 사용하는 즉석식품 등에서 흔히 사용되는 형태로 보인다.
(3) 설령 채권자 제품이 개별 상품의 조합방식으로 인하여 기존에 없었던 새로운 상품으로 인식된다고 하더라도, 개별 상품이 이미 흔한 형태이고 그러한 개별 상품을 조합한 상품 자체도 결과적으로 흔한 형태라면, 그러한 조합방식 자체를 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목에서 보호하고자 하는 상품의 형태로 볼 수는 없다. 왜냐하면 그와 같은 조합방식 내지 판매방식을 상품의 형태로 보호하게 된다면 이는 결과적으로 '아이디어'를 보호하는 것이 되기 때문이다. 따라서 기존의 빈 컵라면 용기와 유사한 형태의 메인용기에다가 기존의 즉석밥 용기를 뚜껑으로 삼아 결합하는 위 ③과 같은 특징은 개별 상품들의 추상적인 특징에 불과하거나 상품의 조합방식 내지 판매방식에 관한 아이디어로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목에 의한 보호의 대상이 된다고 보기 어렵다.
(4) 이에 대하여 채권자는, 채권자 제품이 별도의 플라스틱 뚜껑을 채용하지 않고 즉석밥 용기가 메인용기 상단의 원형 개구부에 꽉 끼워져 뚜껑 역할을 할 수 있도록 결합한 후 비닐패킹만 하고 있다는 점에서 기존제품들과 상품 형태에 차이가 있다고 주장하나, 즉석밥 용기가 뚜껑 역할을 할 수 있도록 메인용기에 꽉 끼워져 결합되도록 한 점이나 별도의 플라스틱 뚜껑을 채용하지 않았다는 점이 상품의 형태에 미치는 영향은 미미하다고 보여지므로, 이 역시 기존제품들이 지니는 통상적인 형태의 범주를 벗어나지 않는다고 판단된다.
(5) 설령 위 ③과 같은 특징이 상품의 형태로 보호된다고 보더라도, 이는 '기존 즉석밥 용기를 뚜껑으로 삼아 국 · 탕 · 라면 용기를 닫는' 기능을 달성하기 위하여 채용이 불가피한 형태라고 볼 수 있다.[94] (1) 채권자가 주장하는 채권자 상품의 형태 모방행위는 디자인보호법 혹은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목과 같은 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서 누구나 일반적으로 예상할 수 있었던 행위에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 채권자 제품은 동종 제품이 가지는 통상적인 형태이거나 기능이나 효용을 확보하기 위해 채용할 수밖에 없는 형태일 뿐이다. 따라서 디자인보호법이나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목이 그 보호범위에서 제외한 형태를 일반적 · 보충적 규정인 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목을 적용하면서까지 보호할 수는 없다.
(2) 기존의 즉석밥 용기와 국 · 탕 · 라면 용기를 결합한 방식이 종래 없었던 기술적 사상의 창작으로서 '아이디어'로 평가될 수 있고, 채무자 제품은 채권자의 '아이디어'를 도용한 행위로 볼 여지는 있다. 그러나 '아이디어'가 신규성이나 진보성을 갖춘 기술적 사상으로서 특허법상의 '발명'이거나 실용실안법상의 '고안'에 해당한다면 이를 침해하는 행위는 위 법에 따라 보호될 수 있고, 채무자 제품의 제조 · 판매행위가 기존 특허법이나 실용실안법이 미처 예정하지 못하고 있는 새로운 유형의 침해행위라고 보이지도 않는다. 실제로 채권자는 채권자 제품에 대하여 실용신안등록을 받은 후 채무자에게 침해금지를 요구하는 내용증명을 보내기도 하였다(소을 제10호증). 따라서 채무자 제품의 제조 · 판매행위에 대하여 일반적 · 보충적 규정인 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목을 적용하는 것은 적절하지 않다고 보인다.
(3) 이상을 종합해 볼 때, 채권자 제품을 채권자가 상당한 투자와 노력으로 만들어낸 성과물이라고 보기 어렵고, 그 밖에 채권자가 제출한 자료만으로는 채무자가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 채권자 제품의 형태를 무단으로 사용하였다는 점에 관하여 고도의 소명이 이루어졌다고 볼 수도 없다.[95] 원고는 2016. 9. 22. 서울중앙지방법원(2016카합81221호)에 피고를 상대로 부정경쟁행위금지 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2016. 11. 3. 피고 제품이 원고 제품과 유사하지 아니하다는 이유 등으로 위 신청을 기각하였으며, 원고가 서울고등법원(2016라21340호)에 항고하였으나, 위 법원은 2017. 6. 21. 항고를 기각하였고, 위 결정은 2017. 6. 29. 확정되었다.[96] 캐릭터가 서로 유사하지 않으므로 상품 · 영업 사이에 혼동을 일으킬 염려가 없음[97] 삼양식품 주식회사[98] 주식회사 팔도[99] 등록 디자인권(제0624868호)은 다음과 같으며, 부정경쟁행위 판단시 피침해 대상인 '채권자 포장'과는 약간 다르다.
파일:불닭볶음면 등록디자인(2014카합80316).jpg[100] 채권자는 2013. 2.경부터 채권자 포장을 사용한 것으로 그 사용기간이 짧다. 또한, 채권자가 채권자 제품에 관하여 거래자 또는 수요자에 대한 파급력이 큰 TV 광고나 주요 일간지 광고 등을 수행하지는 않은 것으로 보이고, 그 광고기간도 짧으며, 광고비 지출액도 그리 크지 않다고 보인다. 게다가 채권자 봉지 포장은 정면에서 보았을 때 좌우에 옆으로 뉘어진 짧은 사다리꼴이 붙어 있는 직사각형의 형상이고, 채권자컵 포장은 평면에서 보았을 때 원형의 형상으로, 그 상단 부분에 제품명이, 하단 부분에 조리된 볶음면 모양이 각 있으며, 전체적으로 상단부 및 테두리에 검은색을, 포장 중앙 및 하단 부분에 붉은색을 각 사용하고 있는데, 이는 일반적인 라면 제품의 포장에 흔히 쓰이는 형상 및 모양이어서 거래자 또는 수요자가 채권자 포장의 차별적 특징을 단기간에 손쉽게 인식할 정도라고 보기 어렵다.
채권자 포장이 채권자 제품에 독특한 개성을 부여하는 것으로서 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 채권자 제품을 연상시킬 정도로 현저히 개별화되어 상품의 출처표시기능을 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.[101] 채권자 포장과 채무자 포장 사이에 전체적인 색감이나 볶음면 모양의 존재 등에 있어 일부 유사한 면이 있는 것은 부정할 수 없다. 그러나 위에서 본 바와 같이 그 차이점 또한 적지 아니한바, 그와 같은 차이점으로 인하여 채무자 포장은 채권자 포장과 다른 형태상의 특징이 명백히 나타나고 있는 것으로 판단되므로, 채권자 포장과 채무자 포장이 실질적으로 동일한 형태라고 볼 수 없다.[102] 무자 포장이 이 사건 등록디자인과 유사하다거나 채권자 포장과 실질적으로 동일하다고 보기 어려우므로, 채권자의 위 주장은 이유 없다.

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