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형법 제335조(준강도)
절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
제342조(미수범)제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
제342조(미수범)제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
| 준강도 準强盜 | Quasi-Robbery[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제335조 |
| 법정형 | 3년 이상의 징역(강도죄) 무기 또는 5년 이상의 징역(특수강도죄) |
| 특별관계 | 강도죄의 독자적 구성요건 |
| 행위주체 | 절도(비신분범)[2][3] |
| 행위객체 | 타인이 점유하는 타인의 재물 |
| 실행행위 | 폭행·협박 |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 절도의 고의 폭행·협박의 고의 불법영득의사 재물탈환항거·체포면탈·범죄흔적인멸의 목적(목적범) |
| 보호법익 | 재산권(주된 보호법익) 신체의 완전성 및 개인의 자유(부차적 보호법익) |
| 실행의 착수 | 점유배제의 밀접한 행위의 개시 또는 목적물의 물색 시[4] |
| 기수시기 | 재물의 취득 시(상태범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제342조), |
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1. 개요
準强盜형법 제335조에 규정된 범죄로, 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때에 성립하는 범죄다. 즉 강도죄가 폭행, 협박을 가해 물건을 훔친 것이라면 준강도는 물건을 먼저 훔치고 폭행 또는 협박을 가하는 것이라 할 수 있다. 이 점에서는 일본 구형법상의 명칭인 '사후강도죄(事後強盜罪)'가 이 죄의 본질을 잘 나타내고 있다고 할 수 있을 것이다. 즉 준강도란 이름은 '강도에 준하여 처벌한다'는 뜻이지, '강도죄보다 가벼운 그 무엇'이 아니다.
준강도를 강도와 같이 처벌하는 이유는 순서의 차이만 있을 뿐 폭행·협박과 재물의 절취가 결합되어 그 불법내용을 강도죄와 같이 평가할 수 있다는 데 있다. 그러나 준강도죄의 불법내용을 강도죄의 그것과 같다고 하기 위하여는, 본죄에 있어서도 폭행·협박이 절도의 기회에 행하여져야 할 뿐만 아니라, 그 정도도 강도죄의 경우와 같아야 한다.
일본에서는 전술한 바와 같이 '사후강도죄'라고 하며, 독일 형법에는 비슷한 범죄 유형으로 '강도적 절도죄(Räuberischer Diebstahl)'가 규정되어 있다.
2. 구성요건
2.1. 객관적 구성요건
행위객체는 절도죄에서 말하는 타인 점유의 타인 재물과 같다.2.1.1. 행위주체
주체는 절도로 절도죄의 구성요건을 충족한 자만이 본죄의 주체가 될 수 있다.절도라서 신분범에 해당할 것 같지만 학계의 다수설에 의하면 행위자 관련적 표지일뿐이므로 비신분범이다. 실행의 착수 이후에만 해당되어 기수·미수를 불문한다. 다만, 예비 단계의 경우에는 해당되지 않으므로 단순 폭행죄로 처벌된다.
절도는 단순절도 뿐만 아니라 야간주거침입절도와 특수절도를 포함한다. 절도죄의 구성요건을 충족하는 재물에 대한 강도도 여기의 절도에 해당한다고 해야 한다. 따라서 강도가 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 할 때에 흉기를 휴대한 때에는 준특수강도죄가 된다(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결)
2.1.2. 폭행·협박
폭행·협박이다. 강도죄의 그 폭행·협박과 동일하여 상대방의 반항을 억압하거나 반항을 불가능하게 할 정도여야 한다. 그러므로 절도가 체포를 면탈할 목적으로 자기의 멱살을 잡는 피해자의 얼굴을 주먹으로 때려 넘어뜨린 경우에는 본죄의 폭행에 해당함에 반하여(85도2115판결), 절도가 옷을 잡히자 체포를 면하려고 잡은 손을 뿌리치는 것만으로는 준강도죄의 폭행에 해당한다고 할 수 없다(85도619판결).2.1.2.1. 대상
폭행·협박 대상은 반드시 절도 피해자에 국한되지는 않는다. 범행을 목격하여 추적해 온 사람에 대한 폭행이라도 본죄는 성립한다. 또한 폭행이나 협박을 가한 대상이 경찰 등 공무원이라면 공무집행방해죄와의 상상적 경합이 성립할 수 있다.2.1.2.2. 접근성
판례·통설에 따르면 절도 및 폭행·협박 사이에 관련성이 없으면 본죄는 성립하지 않는다. 거리적·시간적으로 관련성이 있는지는 각각의 사례별로 판단되고 있으나, 보통은 실행의 착수~범행의 종료 직후까지를 그 시간으로 보고 있다.(84도1398판결) 가령 절도범인이 재물의 점유를 확보하여 절도가 종료된 후에 폭행·협박한 때에는 본죄가 성립하지 않는다고 판단된다. 즉 피해자의 집에서 절도범행을 마친 지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여진 것이므로 준강도죄가 성립하지 않는다(98도3321판결)반대로 소수설의 경우에는 '실행의 착수~범죄 종료 직전'까지 조금 더 좁게 보거나, 아예 더 좁혀서 '실행의 착수~절도의 기수' 시까지나, '절도의 기수~범죄의 종료시'까지라는 견해도 있다.
한편 독일의 '강도적 절도죄'에서는 해석상 장소적·시간적 근접성(ein engerörtlicher und zeitlicher Zusammenhang)을 요건으로 한다.
2.1.2.3. 장소적 접근성
장소적 관점에서는 폭행·협박이 절도현장 또는 직접 그 부근에서 행하여질 것을 요한다. 그러나 절도현장에서 발각되어 직접 추적받고 있었던 때에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 접근성을 인정한다.2.2. 주관적 구성요건
고의범이므로 절도의 고의와 더불어, 폭행·협박에도 고의가 있어야 한다. 절도죄에 해당하므로 불법영득의사도 갖추고 있어야 한다. 불법영득의사에 대해서는 절도죄 문서 참조.2.2.1. 목적범
준강도죄가 성립하기 위하여 객관적 구성요건에 대한 고의를 필요로 함은 당연하다. 그런데 본죄는 이 이외에 일정한 목적으로 폭행 또는 협박을 하여야 성립하는 목적범이다. 여기서 일정한 목적이란 ①재물의 탈환의 항거, ②체포의 면탈, ③범죄적의 인멸의 목적을 말한다. ①의 경우는 절도가 기수에 이른 때를 말하나 ②와 ③의 경우는 절도의 기수·미수를 불문한다.본죄는 위의 세 가지 목적으로 폭행·협박한 경우에만 성립하는 것이므로 절도가 발각되어 재물을 강취하기 위하여 폭행·협박한 때에는 본죄를 구성하지 아니하고 강도죄가 될 뿐이다. 그러나 이러한 목적으로 폭행·협박을 한 이상 그 목적의 달성여부는 본죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 이에 따라 기수와 미수가 결정되는 것도 아니다.
판례·통설에 따르면 본죄는 목적범이며, 피해자가 재물을 되찾으려고 하거나 가해자를 체포하려는 행위의 존재 여부에 관계 없이 성립한다(최판 쇼와 22년 11월 29일 형집 1권 1호 40쪽). 또한 실제로 체포 의사가 제압되었을 것을 요하지 않는다(서울고법 1998. 9. 29. 선고 98노1856 판결)
3. 미수범
형법은 본죄에 대한 미수범 처벌규정을 신설하였다(제342조). 본죄에 관하여 미수범 처벌규정을 준용하지 않았던 개정 전 형법의 미비를 입법에 의하여 보완한 것이다. 따라서 본죄의 미수범이 처벌된다는 점에는 의문의 여지가 없다.판례에 따르면 본죄의 미수 기수는 절도가 미수인지 기수인지에 의해서 결정된다. 이를 절취행위시설이라고 한다. 즉, 판례는 본죄의 "절도"에는 미수범도 포함된다는 견해에 따르고 있으며 독일의 강도적 절도죄는 우선 절도가 기수가 아니면 문제가 되지 않는다.
반대로는 폭행·협박 개시시설이나 종합설도 있다. 폭행·협박 개시 시설은 폭행·협박의 기수와 미수 여부에 따라 준강도의 기수, 미수를 구분하는 것이다. 종합설은 절취와 폭행·협박 모두 기수여야만 전체의 기수를 인정할 수 있다고 보는 학설이다.
반대로 준강도죄의 예비음모죄에 대해서는 인정하지 않는다.(2004도6432판결) 준강도의 예비·음모를 처벌하기 위해서는 적어도 강도죄에 대한 미필적 고의가 있어야 한다는 것이다. 쉽게 생각해보면, 체포를 면탈하기 위해서 흉기 등을 준비하는 시점에 대부분의 경우 이미 강도에 대한 미필적 고의가 있으므로 강도의 예비음모죄로 처벌될 수밖에 없을 것이다.
4. 준강도와 승계적 공동정범
절도범이 준강도죄를 구성하는 폭행, 협박을 가할 때 사정을 알면서 가담한 '절도범 이외의 사람'에게도 본죄의 성립을 인정할 수 있느냐가 문제된다. 대법원은 한때 폭행·협박에 대하여 공동의사가 없는 공동정범에게는 본죄의 성립을 인정할 수 없다는 태도를 취했으나, 그 후에 태도를 변경하여 다른 공범자도 이를 예상할 수 없었다고 할 수 없다는 이유로 본죄의 성립을 인정하고 있다.따라서 판례는 특수절도의 범인들이 범행 후 서로 다른 길로 도주하다가 그 중 1인이 폭행하여 상해를 가한 때에도 다른 공범자에게 강도상해죄의 성립을 인정하고 있다(84도1887판결). 다만 망을 보다가 도주한 후에 다른 절도공범자가 폭행·상해를 가한 때에는 도주한 공범자는 이를 예기할 수 없었다고 하고 있다(83도3321판결) 즉, 다른 공동정범이 폭행·협박할 것이라고 예상할 수 있었다면 그냥 단순히 도망가기만 한 도주자도 준강도죄의 죄책을 물을 수 있다는 것이다.
그러나 통설은 이에 대해서 비판적인데, 폭행·협박의 예견가능성만으로 단순 절도범이 준강도범까지 물을 수 있냐는 것이다. 그러나 판례는 일단 폭행·협박의 예견가능성만으로도 정범성이 가능하다고 본다.
5. 죄수 및 타죄와의 관계
절도가 수인에게 대해서 폭행·협박한 경우에는 준강도죄의 포괄일죄가 된다.(66도1392판결) 이는 강도범이 한번의 기회에 수인에 대해서 강도한 강도죄가 상상적 경합이 성립하는 것과는 좀 차이가 있다.절도죄는 법조경합으로 인해 준강도죄에 흡수된다. 강도가 다시 체포면탈 등의 목적으로 폭행·협박을 했더라도 준강도죄로 동시에 처벌하지는 않는다. 이는 강도죄를 범한 사람을 이중처벌하는 꼴이기 때문이다. 하지만, 1개의 폭행으로 A 피해자에 대해서 강도를 하고, B 피해자에 대해서는 준강도를 한 경우에는 강도죄와 준강도죄의 상상적 경합이 성립한다.
결과적 가중범 내지 결합범으로서 강도상해치상죄, 강도살인치사죄 등도 준강도죄에서 모두 적용된다.
6. 특별법
군형법 제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중)① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 「형법」 제2편제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
7. 참고 문헌
- 이재상 『형법각론 제5판』 박영사, 2007년
[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 신분범이라는 견해도 있으나, 행위자 관련적 표지일뿐이므로 비신분범라는 것이 다수설이다.[3] 실행의 착수 이후에만 해당된다. 기수·미수를 불문하지만 예비 단계의 경우에는 해당되지 않으므로 단순 폭행죄로 처벌된다.[4] 이를 절취행위기준시설이라고 한다. 대립되는 반대의견으로는 폭행·협박을 기준으로 해야 한다는 반대의견이 제기되기도 한다.(2004도5074판결)[5] 조문상으로는 예비음모죄도 처벌될 수 있을 것 같지만, 판례는 준강도죄의 예비음모죄를 부정한다.(2004도6432판결)