상표법/사용의사/사례

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지식재산권법
<colbgcolor=#0080ff> 산업재산권	특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법
문화입법	저작권법, 콘텐츠산업진흥법
신지식재산권	반도체배치설계권, 식물신품종 보호법, 영업비밀, 데이터베이스권

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상표법 제3조 제1항 본문은 "국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하려는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있다."라고만 규정하였을 뿐 상표등록의 출원인이 그 상표를 '직접' 사용할 것을 상표등록의 요건으로 명시하지 않은 점, 상표법 제119조 제1항 제3호는 "상표권자· 전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우"에는 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다고 규정함으로써 상표권자에 의한 사용뿐만 아니라 사용권자에 의한 사용도 불사용에 의한 상표등록취소를 면할 수 있는 상표의 사용으로 인정하는 점, 상표법 제95조는 등록상표에 대한 '전용사용권'을 인정함으로써 전용사용권의 기간 및 효력 범위에 따라 상표권자 자신도 그 등록상표를 전혀 사용할 수 없는 경우를 배제하지 않는 점, 더욱이 상표법 제119조 제1항 제2호는 사용권자에 의한 등록상표의 부정사용을 상표권등록취소사유로 규정함으로써 상표권자로 하여금 사용권자에 의한 등록상표의 사용을 관리 · 통제할 의무를 간접적으로나마 부과한 점 등 상표법의 여러 관련 규정을 종합하여 보면, 현행 상표법의 해석상 상표법 제3조 제1항 본문에서 규정한 "상표를 사용하는 자 또는 사용하려는 자"에는 "상표를 '직접' 사용하는 자 또는 사용하려는 자" 뿐만 아니라 "자기와 관련 있는 사람으로 하여금 자기의 관리 · 통제 하에 상표를 사용하게 하고 있거나 사용하게 하려는 자"도 포함된다고 보아야 한다.
이와 같이 해석하는 것이 상표출원 · 등록 시 요구되는 '상표사용 의사'에 관한 세계적인 기준에도 부합한다. 예를 들어 우리나라와 법제가 유사한 일본 상표법은 제3조 제1항에서 "자기 업무에 관한 상품 또는 서비스에 대하여 사용하는 상표에 대하여는 다음 각호 1의 상표를 제외하고는 상표등록을 받을 수 있다."라고 규정하였는데, 일본 특허청의 상표심사기준은 여기서 '자기의 업무'에는 출원인 본인의 업무 외에 출원인의 지배하에 있다고 실질적으로 인정되는 자의 업무도 포함되는 것으로 규정하였다. 미국의 경우 미국 연방상표법(The Trademark Act of 1946)은 제5조에서 "등록상표 또는 등록하려는 상표가 관계 회사(Related Companies)에 의해 합법적으로 사용되거나 사용될 수 있는 경우, 그러한 사용은 등록자 또는 등록 신청자에게 이익이 되며 그러한 사용은 해당 상표 또는 상표의 유효성에 영향을 미치지 않는다."라고 규정하고, 같은 법 제45조에서 "관계 회사란 사용하는 상표에 관한 상품 또는 서비스의 특성 및 품질과 관련하여 상표 소유자에 의해 해당 상표의 사용이 통제되는 자를 의미한다."라고 규정하였는바, 이에 의하면 사용주의를 채택하고 있는 미국 연방상표법도 출원인이 상표를 '직접' 사용한 경우뿐만 아니라 출원인이 통제하는 관계 회사가 상표를 사용한 경우도 출원인에 의한 상표의 사용으로 인정한다. 유럽연합의 경우, 유럽연합상표규정(2017. 6. 14.)은 자연인이나 법인, 공법에 의하여 설립된 기관 등이 유럽연합상표의 상표권가 될 수 있다고 규정하였을 뿐 달리 사용목적이나 사용의사 등을 상표등록의 요건으로 요구하지 않는다. 중국의 경우도 중국 상표법(2019. 4. 23. 개정)에서 '사용목적이 아닌 악의적 상표등록출원은 거절해야 한다'라는 규정만이 있을 뿐 달리 사용목적이나 사용의사 등을 상표등록의 요건으로 요구하지 않는다(특허법원 2021. 9. 9. 선고 2020허4198 판결).

특허법원 2021. 9. 9. 선고 2020허4198 판결 [1]

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1. 기초사실

가. 원고의 이 사건 출원상표
나. 이 사건 심결의 경위

1) 특허청 심사관은 2019. 1. 17. 이 사건 출원상표의 출원인인 원고에게 "이 사건 출원상표는 가맹업을 영위하는 법인[주식회사 D(이하 '소외 회사'라 한다)]의 특수관계인이 출원한 상표로서 출원인 개인이 아닌 가맹업을 영위하는 법인이 사용하고자 하는 상표로 보이고, 따라서 출원인이 이 사건 출원상표를 '직접' 사용할 의사가 있는지 합리적인 의심이 드는 경우에 해당하여 상표법 제3조의 상표 사용의사 확인대상에 해당하므로, 상표등록을 받을 수 없다. 다만 이 사건 출원상표의 출원인과 이 사건 출원상표와 동일 · 유사한 출원인의 선등록상표의 상표권자를 가맹업을 영위하는 소외 회사로 변경하는 경우에는 상표등록이 가능하다."라는 취지의 거절이유를 담은 의견제출통지를 하였다.
2) 이에 원고는 2019. 6. 17. 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2019. 6. 21. 위 2019. 1. 17.자 의견제출통지서에 기재된 거절이유가 해소되지 않았다는 이유로 이 사건 출원상표에 대하여 등록거절결정을 하였다.
3) 원고는 특허심판원 2019원2829호로 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였다.
그러나 특허심판원은 2020. 4. 28. "① 이 사건 출원상표는 가맹업자인 소외회사의 영업표지인 점, ② 소외 회사만이 가맹점 운영권을 부여받은 가맹점에게 가맹점 운영에 필요한 각종 교육 및 경영지도 등 영업상 지원·통제 업무를 할 수 있는 점, ③ 또한 가맹업자인 소외 회사는 다수의 가맹점과는 별도로 2개의 직영점도 운영하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 소외 회사의 대표자인 원고가 이러한 가맹점의 운영 또는 그에 대한 지원 · 통제 업무 등을 수행할 수 없으므로, 원고는 소외 회사의 영업표지인 이 사건 출원상표를 '직접' 사용할 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 출원상표를 '직접' 사용할 의사가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 출원상표는 상표법 제3조 제1항에 저촉되어 상표법 제54조에 해당한다."라는 이유로 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결(이하 '이 사건 심결'이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 심결의 위법 여부

가. 당사자 주장의 요지
나. 관련 규정
다. 관련 법리
라. 인정사실

갑 제2 내지 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 원고는 2009. 2. 6. 경북 구미시에서 'E'이라는 상호로 한식점업에 관하여 자기 명의로 사업자등록을 마친 이래, 2010. 11. 26. 경북 구미시에서 'E 상모점'이라는 상호로, 2011. 3. 29. 경북 구미시에서 'E 형곡점'이라는 상호로, 2016. 4. 21. 경북 칠곡군에서 'E 왜관점'이라는 상호로 각각 한식점업에 관하여 자기 명의로 사업자등록을 마치고, 이러한 식당들을 현재까지 운영하고 있다.
2) 원고는 G일자 지정서비스업을 "간이식당업, 일반음식점, 식당체인업, 음식준비조탈업, 한식점업" 등으로 하는 " " 서비스표를 출원하여 H일자 서비스표등록 I로 등록을 마쳤다(이하 위 등록서비스표를 '이 사건 선등록서비스표'라 한다).
3) 원고는 2016. 8. 4. 소외 회사를 설립하고 사내이사로 취임하였으며, 소외 회사는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 출원상표와 실질적으로 동일한 표장을 사용하여 한식점에 관한 가맹업을 영위하고 있다.

마. 검토

이러한 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 출원상표는 원고가 자신이 영위하는 한식점업에 이를 사용할 목적으로 또는 그가 대표자로 있는 소외 회사로 하여금 소외 회사가 영위하는 한식점 가맹업에 사용하게 할 목적으로 출원된 것임이 인정된다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 출원상표는 상표법 제3조 제1항 본문에 위반된다고 볼 수 없다.

바. 피고 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 출원상표를 사용하는 소외 회사가 그의 명의로 상표를 출원·등록받을 수 없는 특별한 사정이 없음에도 소외 회사가 그의 명의로 출원하지 않고 소외 회사의 대표자인 원고가 이 사건 출원상표를 출원하는 것은 가맹계약에도 기재되어 있는 가맹업자의 의무를 방기한 채 상표를 본래의 목적으로 사용하지 아니하고 상표제도를 악용하거나 상표권을 이용하여 배임행위나 불공정거래행위를 하는 것과 같은 문제를 야기하므로, 이러한 경우에 원고에게 상표사용의사가 없다고 보아야 하므로, 이 사건 출원상표는 상표법 제3조 제1항 본문에 위배된다는 취지로 주장한다.
그러나 다음과 같은 사정을 고려할 때 가맹업자가 직접 상표등록을 출원하지 않고 가맹업자와 특수관계에 있는 타인이 가맹사업에 사용되는 상표의 등록을 출원하는 것을 두고 일괄적으로 상표의 사용의사가 없다고 보는 것은 상표법 제3조 제1항 본문의 취지에 반하는 것이어서 부당하다. 상표심사기준 2.3.4 (iii)항이 피고 주장과 같은 취지에서 '가맹본부(법인)의 프랜차이즈 상표를 법인의 대표자 등 개인이 출원하는 경우'를'기타 출원인이 상표를 사용할 의사 없이 상표 선점이나 타인의 상표등록을 배제할 목적으로 출원하는 것이라고 의심이 드는 경우'에 해당하는 것으로 본다고 규정한 것 역시 타당성이 없다. 결국, 피고의 주장은 이유 없다.
1) 앞서 본 바와 같이 상표법 제3조 제1항 본문이 상표의 사용의사를 출원인 내지 상표권자가 '직접' 사용하려는 의사로 한정한 것이라고 볼 근거가 없다.
2) 가맹업자와 특수관계에 있는 타인이 가맹업자가 영위하는 가맹업에 관련된 상표를 출원하는 행위가 설령 배임행위나 불공정거래행위에 해당할 수 있다고 하더라도, 이러한 문제는 형법이나 '가맹사업거래의 공정화에 관한 법률' 등을 통하여 해결할 문제로 보이고, 이러한 문제를 이유로 가맹업자와 특수관계에 있는 타인의 상표출원을 일괄적으로 배척하는 것은 지나치게 과도한 조치일 뿐만 아니라, 지주회사나 모회사가 그 명의로 상표권을 출원 · 등록하고 관계회사나 자회사로 하여금 이를 사용하도록 하게 하는 경우, 외국의 상표권자가 국내에서 전혀 상표를 직접 사용하지 않은 채 국내에서 사용허락을 통해 사용료만 받는 경우 등과 같이 현재 실무상 직접 상표를 사용하지 않을 것이 분명하여도 상표등록이 허용되는 경우와 비교하여 형평에 반한다.
3) 한편 피고의 주장과 같이 가맹사업 진흥에 관한 법률 제2조는 가맹사업을 "가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표, 서비스표, 상호, 휘장 또는 그 밖의 영업표지를 사용"하도록 하는 등의 계속적인 거래관계를 말한다는 취지로 규정하고 있고, 공정거래위원회가 고시한 "프랜차이즈(외식업) 표준계약서"에는 "가맹본부는 가맹사업에 사용하는 영업표지에 대한 배타적 독점권을 확보하여야 한다."라고 기재되어 있기는 하다.
그러나 가맹사업 진흥에 관한 법률 제2조에서 "자기의 상표"라는 문구를 사용하였다는 점만으로는 가맹업자가 가맹업에 사용하는 상표권을 그의 명의로 취득하여야 한다고 보기 어렵다. 또한, 위 표준계약서는 계약 당사자 간에 가맹점계약을 작성함에 있어 기준(표준)을 제시하는 것에 불과할 뿐 법적 기속력이 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 위 표준계약서에는 '배타적 독점권'을 확보하여야 한다고만 기재되었을 뿐 영업표지에 관하여 상표권을 취득하여야 한다고 기재된 것도 아니다(배타적 독점권은 가맹업자가 그 사업범위 내에서 전용사용권을 취득하는 방법으로도 확보가 가능하다). 오히려 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 [별표 1]의 제2항 '가맹본부의 일반 현황' 중 차.항 '가맹본부가 가맹점사업자에게 사용을 허용하는 지식재산권에 관한 다음의 정보'의 규정을 참작하면 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률이나 같은 법 시행령은 가맹업자가 상표권을 직접 취득하는 것뿐만 아니라 상표권에 관한 사용권을 취득하는 것도 허용됨을 전제로 한다고 봄이 타당하다.
5) 상표심사기준은 특허청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 대외적인 구속력이 없다.

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[1] (소송경과) 특허심판원 2020. 4. 28.자 2019원2829 심결 → 특허법원 2021. 9. 9. 선고 2020허4198 판결 : 원고승 → 특허심판원 2022. 1. 4.자 2021원(취소판결)24 심결

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