정당방위

1. 개요

형법 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

형법상 정당방위란 '현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위'다. 개인이 스스로를 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, '법은 불법에 양보하지 않는다'는 법질서 수호의 원리가 입법 취지이다.

후술하는 정당방위의 성립 요건을 갖춘 행위라면 얼핏 봤을 때 범죄인 것 같아도 위법하지 않게 된다. 가령 정당방위로 상해를 가했을 경우 이는 상해죄에 해당한 행위가 되지만, 그 상해를 위법한 행위로 보지 않겠다는 것이다. 이를 위법성조각사유라 한다. 즉, 특별한 상황을 참작하여 무죄를 선언하겠다는 것이다.

정당방위의 바리에이션은 교통안전행위부터 폭행, 극단적으로는 살인까지 매우 다양하다. 도와주고 누명쓰기 문서에 나와 있는, 타인의 방어를 위한 행위도 원칙적으로 정당방위에 포함된다.

정당방위는 원래는 범죄여야 할 행위를 예외적으로 범죄가 아니라고 국가가 선언하는 것이므로 보통 수사가 필요하다. 왜냐하면 사람을 팼으면 99%는 폭행죄가 성립하나 ’1%인 이 상황에서만큼은 정당했다‘라는 것을 수사를 통해서 밝혀내야 하기 때문이다.

정당방위가 인정될 경우 불법행위가 아니게 되므로 보통 민사책임도 면제된다.

2. 정당방위의 법적 요건

2.1. 정당방위

형법 제21조(정당방위) ①현재의 ②부당한 침해로부터 ③자기 또는 타인의 법익(法益)을 ④방위하기 위하여 한 행위는 ⑤상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

정당방위로 인정받기 위해서는 ① 현재의 침해일 것, ②부당한 침해일 것, ③자기 혹은 타인의 법익 보호를 위할 것, ④방위하기 위한 행위일 것, ⑤ 상당한 이유가 있을 것이라는 5가지 조건을 모두 만족해야 한다. 정당방위는 강력한 위법성조각사유가 되는 대신, 아래의 요건을 모두 충족시켜야만 한다. 단 하나라도 빠진다면 정당방위로 인정받지 못한다. 즉, ①&②&③&④&⑤ 모두 만족해야 정당방위로 인정받을 수 있다는 말이다. 대부분 ①과 ⑤에서 논란이 일어난다. 자세한 내용은 후술.

2.1.1. 현재의 침해일 것(현재성)

상대방으로부터의 공격이 현재 있어야 한다. 즉 '어제 너에게 구타를 당했다. 그러므로 오늘 내가 공격해도 정당방위이다.' 혹은 '너는 틀림없이 내일 나를 폭행할 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 정당방위의 핵심요건이며, 보복행위가 위법성조각사유 요건을 갖추지 못하는 이유다. 상대방의 공격을 제압하고 나면 더 이상 현재성이 인정되지 않는다(침해행위가 종료되었으므로). 그래서 강도 등을 묶어놓고 때리면 정당방위가 인정되지 않는다.

사람들의 인식과 괴리가 큰 부분이다. 공격자의 흉기를 빼앗아 무력화시켰다면 그 이후에 공격자를 역으로 공격하는 것은 정당방위가 되지 않는다. 상대방의 침해는 흉기를 뺏음으로써 종료되었고, 상대방이 다시 나를 공격할지도 모른다는 사정은 장래의 침해이므로 정당방위가 인정되지 않는 것이다. 나아가 흉기를 빼앗았다면 '흉기를 들고 자리를 피한다' 혹은 '상대방을 결박한다'라는 선택지도 있으므로 더더욱 정당방위가 인정되기 힘들다.

방범장치 등은 장래에 대한 방위인 것 같지만 현재성이 인정되어 정당방위가 인정된다. 방범장치의 특성상 부당한 침해(주거침입)가 개시되어야지만 보안 기능이 작동하기 때문이다.[1]

2.1.2. 부당한 침해일 것(부당성)

상대방에 의한 법익 침해는 위법하거나 부당해야 한다. 강도 현행범을 경찰이 몽둥이로 때려 진압하려는 것을 강도가 '경찰이 나에게 신체적 침해를 가하는구나!!' 하는 이유로 저항하는 것이 정당하다고 할 수 없다.(강도의 폭행은 정당방위가 아니다)

부당의 범위는 형법상 위법보다 넓다. 즉 법익 침해 행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, 일반인의 통념에 부당하면 부당하다.

* 가령 타인의 재물을 실수로 부수는 소위 '과실손괴'는 범죄로 규정되어 있지 않으나, 민사상 불법행위책임이 문제되는 등 정당하지 않은 법익침해행위이므로 정당방위의 원인으로 삼을 수 있다.
* 비록 공권력을 행사하는 경찰관이라 할지라도, 적법한 공무 집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 발생된 행위는 정당방위로 인정될 수 있다. 구성요건상 폭행으로 공무원에게 상해를 입혔으므로 공무집행방해에 해당하지만, 불법한 체포에 대한 정당방위로 위법성이 조각(阻却)된다는 판례.[2]

부당한 침해여야 하므로, 자연물이나 동물 등의 침해는 해당되지 않으며, 반드시 사람에 의한 침해일 필요가 있다. 즉 '침해'는 인간에 의한 침해 '행위'를 뜻하는 점에서 인간에 의한 것에 한정되지 않는 '위난'과 개념적으로 구별되며, 애초에 자연재해 같은 인간과 직접관계 없는 현상은 '부당하다'는 판단이 불가능하다는 점에서도 그렇다.[3] 다만 침해의 인격성을 논하기 위해 바로 눈 앞에 어떤 침해행위자가 있어야 하는 것은 아니고, 정당방위가 반드시 침해자의 신체에 대해 이루어져야 하는 것도 아니다.
가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 (그 유기견이 조련사의 지시를 받은 게 아닌 한) 부당한 침해가 아니라 위난이고, 그래서 정당방위가 아닌 긴급피난이 문제되지만, 타인의 애완견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 견주의 부주의로 초래된 부당한 침해에 해당하므로 정당방위가 가능하다고 본다. 단, 과실에 의한 침해 행위는 방어적 긴급피난으로 논하여 요건을 완화할 수 있으므로, 정당방위는 고의에 의한 침해 행위일 때만 논하자는 반론은 있다.

2.1.3. 자기 또는 타인의 법익 보호

정당방위는 합법적인 상대방의 행위에 대해서 적용되지 않는다. 예를 들어서 정당방위를 하는 상대방에게 정당방위를 할 수 없다. 또한 정당방위는 개인 자신뿐만 아니라 타인의 이익을 위해서도 행사할 수 있으나 개인적 법익에 한정된다.[4] 신체, 생명에 대한 법익과 재산적 법익 모두 개인적 법익으로 정당방위로 보호할 수 있다. 그러나 국가적/사회적 법익을 위한 정당방위는 정치적 악용사례가 있기에 인정되지 않는다. 여기서 말하는 국가적/사회적 법익이란 법질서, 공공질서 등을 보호하는 법익을 의미하지, 국가의 재산적 법익 역시 개인적 법익으로 취급된다. 예를 들어, 국유재산을 훼손하려다가 가해자에 의해 방해 받은 경우에는 국가의 재산적 법익에 대한 정당방위로서 위법성이 조각된다.(76도3460판결)

2.1.4. 방위 행위

방어행위는 침해의 방어를 위해서 적절한 행위여야 한다. 다만, 소극적으로 방어하는 수비적 방어뿐만 아니라, 공격자의 법익을 직접 공격하는 공격적 방어도 포함된다.(92도2540판례)[5] 다만, 공격적 방어의 정도가 도를 초과하면 아래의 상당성 조건에 위배되어 정당방위에 해당하지 않게 된다. 또한 방위 행위는 공격자에 대한 행위만이 포함된다. 무고한 제3자에 대해서 공격하는 경우 정당방위가 아닌 긴급피난을 검토해야 한다.

이 외의 방위 행위에는 주관적 방위의사도 포함되어 있어야 한다.

2.1.5. 상당성

일반인의 인식과 법원의 입장 차이가 가장 큰 부분이다. 뺨싸대기를 막기 위해 총으로 쏴죽이면 안된다는 요건이다. 방위행위가 침해행위에 비해 지나치게 과도해서는 안 된다는 원칙이다. 쉬운 말로 방위행위가 '적절'했는지의 문제이다.

상당한 이유에 대해서는 필요성, 이익균형성 그리고 사회윤리적 기준이 요구된다.[6]

필요성 : 방위에 필요한 행위여야 한다는 뜻이다. 예를 들어, 상대방이 폭행을 하는데(폭행죄) 이에 대한 정당방위로서 상대방의 가방을 훔치는 행위(절도죄)는 방위에 전혀 필요한 행위가 아니므로 필요성이 결여된 행위다.

이익균형성: 침해법익과 보호법익의 균형성을 고려해야 한다는 것이다. 예를 들어, 뺨싸대기를 막기 위해 상대방을 총으로 쏴죽이는 것은 균형이 맞지 않는다. 반면 칼로 찌르는 것을 막기 위해서 총으로 쏴죽이는 것은 균형이 맞다. 판례는 사회적으로 상당하다고 인정할 때에만 이익균형성으로 인정할 수 있다고 본다.(84도683판결) 결국 대법원이 사안에 따라서 알아서 파악하겠다는 것이다. 이에 대한 자세한 내용은 구체적인 사례 문단 참조. 긴급피난과는 달리 반드시 우월할 필요는 없다.[7]

사회윤리적 기준 : 사회윤리적으로 유효한 방위행위여야 한다. 사회윤리적 기준이 부정되는 대표적인 예시로 방어자가 침해상황을 유발하는 경우가 있다. 예를 들어, 방어자가 의도적으로 공격자를 도발하여 공격을 유도하고 이에 대해 정당방위를 주장하면서 반격하는 경우, 사회윤리적 기준에 합당하지 않아 정당방위가 부정된다.[8] 또한 침해가 경미한데에도 정당방위를 하는 경우. 빵을 훔쳤는데 이에 격분해서 상대방에게 총을 쏜 경우에도 사회윤리적 기준을 이탈했다고 본다.[9] 이 외에도 공격자가 어린이처럼 책임이 없거나, 방어자가 보증인적 지위에 있는 경우에도 이 기준을 적용하여 방어적 행위만 인정된다고 본다.

대다수의 정당방위 문제에서 상당성이 인정되지 않는 것은, 위의 이익균형성의 문제 때문이다.

2.2. 긴급피난과의 비교

부당한 침해에 대응한다는 것에서 정당방위와 긴급피난은 매우 유사하다. 그러나 세부 요건에서는 차이가 나는데 이를 표로 정리하면 아래와 같다.(부등호는 적용 범위를 뜻한다)

<rowcolor=#fff> 성립요건		정당방위		긴급피난
상황	현재성	현재의 또는 임박한 침해	<	현재의 또는 임박한 침해 및 장래에 발생 가능한 침해
	보호법익	개인적 법익	<	개인적·사회적·국가적 법익
	외부의 침해	부당한 침해	<	모든 침해[10]
상당성	필요성	방위에 필요한 행위일 것	=	피난에 필요한 행위일 것
	사회윤리적 기준	사회윤리적 기준에 적합할 것	=	사회윤리적 기준에 적합할 것
	이익균형성	보호법익이 침해법익보다 우월할 필요는 없음.[11]	>	보호법익은 반드시 침해법익보다 우월해야 함
	보충성	요구하지 않음	>	다른 수단이 없을 때 행해야 함

즉, 상황에 있어서는 긴급피난이 정당방위보다 적용될 상황이 더 많지만, 상당성에서는 긴급피난이 인정될 여지가 적다. 부당한 침해자에 대해 반격하는 정당방위와 달리, 긴급피난은 무고한 제3자에게 해를 끼치는 것이기 때문에 좀 더 요건이 엄격한 것이다.

===# 과잉방위 #===

형법 제21조

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

방위행위의 정도가 지나쳐 상당성이 결여된 경우, 정당방위로 인정하지 않고, 임의적 감면사유로 하겠다는 것이다.

2항은 상당성을 결여한 방위로서 과잉방위, 3항은 적법 행위의 기대가능성 부재로 인한 면책적 과잉방위로 구분된다. 제21조의 정당방위 표제하에 묶여 있으나, 실제로 2항은 책임감경사유, 3항은 책임조각사유로, 위법성조각사유인 정당방위와는 법리상 확연히 구분된다.

판례상 과잉방위를 인정한 판례는 다음과 같다.
일반적인 과잉방위(형을 감경 또는 면제 가능)[12]

세 명의 사람에게 집단구타당하면서 곡괭이 자루를 마구 휘둘러 그 중 한 명을 사망하게 한 경우(대판85도1370)
뺨을 맞는 등 폭행을 당하고 수세에 몰리자 깨진 병을 들고 대항한 경우(91도80)

면책적 과잉방위(처벌하지 않음)[13]

야간에 처와 극장을 구경 후 귀가하던 도중 제지함에도 불구하고 폭행을 당한 상황에서 농구화를 신은 발로 한차례 걷어차 사망하게 한 경우(대판73도2380)
야간에 만취자가 식칼을 어머니에게 들이댄 상황에서 목을 조르며 뒤로 넘어뜨려 질식사하게 한 경우(대판86도1862)
집단폭행을 당하던 중 맥주병을 들고 위협하다 상대와 함께 넘어져 옥신각신하던 과정에서 병이 깨져 상대의 귓바퀴가 절단된 경우(대판2005도2807)
야간에 자신의 딸이 위협당하는 상황에서 죽도로 머리를 가격하여 갈비뼈 골절상을 입힌 경우(서울고등법원 2020. 4. 29. 선고 2019노2213 판결)판결문

참고로 과잉방위라고 보기에도 어려운 경우[14]에는 일으킨 결과에 따라 상해/과실로 인한 치사상죄가 성립할 수도 있다.
===# 오상방위 #===
위법성을 조각하는 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화 의사가 모두 인정되면 정당방위인데, 객관적 정당화 상황이 없는 경우이다. 또는 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고도 한다.

위법성을 조각하는 객관적 상황이 존재하지 않음에도 있다고 오인한 행위를 말한다. 놀러온 친구를 강도라 생각하고 상해를 가한 경우를 예로 들 수 있다. 객관적 정당화 상황(강도 침입)이 없음에도 존재한다고 착오한 점에서 구성요건 착오와 흡사하지만, 주관적 정당화 의사(강도에 대한 정당방위)는 인정되기에 규범적 요건에 대한 착오인 법률의 착오와 유사하다.[15]

판례는 착오에 정당한 이유가 있을 경우(= 착오에 과실이 없는 경우) 정당방위로 취급하여 위법성을 조각시켜 무죄로 보지만, 착오에 정당한 이유가 없다면 처벌한다.[16]

학설(통설) 법효과제한적 책임설[17]에 따르면, 착오에 정당 이유가 없다면 불법 고의는 존재하지만 책임 고의가 조각된다. 이는 고의범이 아닌 과실범을 검토해보겠다는 것으로, 범죄에 따라 처벌되기도, 처벌되지 않기도 한다. 예를 들어, 폭행의 경우 과실범 처벌 규정이 없으므로 처벌하지 않는다. 살인의 경우 과실 규정이 존재하기에 과실치사죄를 따로 검토한다. 그리고 고의불법이 인정되기에 공범 성립이 가능하다.[18]

오상방위이자 과잉방위인 경우 오상과잉방위라 칭한다. 다만 유의미한 판례는 없다.

===# 우연방위 #===
위법성을 조각하는 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화 의사가 모두 인정되면 정당방위인데, 주관적 정당화 의사가 없는 경우이다.

방어하려는 주관적 의사가 존재하지 않음에도 결과적으로 방어행위가 성립되는 우연한 행위를 말한다. 그저 공격할 의사로 뒷사람에게 폭행을 휘둘렀는데 알고보니 그사람이 자신의 등에 칼을 대고 위협하고 있었던 경우를 예로 들 수 있다.

판례는 아직 존재하지 않는다. 현실에서 발생가능성이 거의 없을 뿐더러 발생하더라도 실무적으로 볼 때, 정당방위가 인정되거나[19] 반대로 기수범으로 처벌될[20] 가능성이 높을 것으로 보인다.

학설(통설) 불능미수범설에 따르면 결과반가치(불법의 결과)는 없지만 행위반가치(불법의 의사)는 있으므로 그 구조가 불능미수와 비슷하기 때문에 불능미수의 법리가 유추적용되는 것이 타당하다고 한다. 이와 대비되는 소수설로는 정당방위가 부정되었으므로 기수범으로 처벌해야 한다는 기수범설과, 결과적으로 정당방위가 인정되었으므로 무죄를 적용해야한다는 무죄설이 있다.

3. 국민의 인식과의 괴리문제

대한민국 법제상 정당방위에 대한 요건이 굉장히 까다롭기 때문에, 정당방위가 적용되는 사례는 한정되어 있다. 이 때문에 일반인과 사법당국의 정당방위에 대한 인식에 큰 괴리가 있다는 비판이 있다. 밑의 내용은 국민은 정당방위라고 생각하지만, 실제로는 정당방위가 아닌 경우이다.

1. 상대방이 먼저 시비를 걸며 얼굴을 때리길래 맞서 싸웠다. 그러므로 상대방을 때린 것은 정당방위이다.
2. 내 방에 침입하여 절도를 하는 도둑을 발견하였다. 도망가려는 도둑을 붙잡아 다리를 부러뜨렸다.
3. 칼로 나를 찌르려는 사람에게서 칼을 빼앗았다. 놔주면 또 찾아올 것이 무서워서 어쩔 수 없이 칼로 찔러 살해하였다.

3.1. 법원의 입장

3.1.1. 싸움에 대해

1. 상대방이 먼저 시비를 걸며 얼굴을 때리길래 맞서 싸웠다. 그러므로 상대방을 때린 것은 정당방위이다.

1.의 상황을 풀이하자면, 상대의 먼저 이루어진 폭행에 대한 반격인데, 대법원은 이를 싸움 혹은 격투, 또는 쟁투라는 매우 일상적인 단어로 표현하며, 이를 정당방위로 보지 않는다.[21] 수사 용어로는 쌍방폭행, 상호폭행이라고 한다. 싸움의 경우 대법원은 선빵여부를 불문하고 "소극적 방어행위"를 넘어선 "적극적 공격행위"로 보고 정당방위가 아니라는 일관된 입장을 취한다.

다만 그렇다고 누가 먼저 폭력 쓰면 가만히만 있으란 이야기는 아니고, 위법한 공격 역시 부당한 침해이기 때문에 그것을 벗어나기 위한 소극적 방어 행위라면 허용된다. 즉 다굴 당하는 와중에 그 상황을 벗어나려고 상대방을 공격하거나 하는 건 허용된다는 소리. 판례로는 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이걸 방어하려 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 사안(대법 1970. 9. 17. 70도1473)이나 두 사람으로부터 폭행을 당하자 방어하기 위해서 다리를 깨무는 등의 행동으로 2주 상해를 입힌 사례(1999. 10. 12. 99도3377 묵집 할머니 사례)가 정당방위로 인정됐다. 상대방이 다수이거나 흉기를 사용할 경우 정당방위가 인정될 가능성이 커진다.

3.1.2. 주거침입의 경우

2. 내 방에 침입하여 절도를 하는 도둑을 발견하였다. 도망가려는 도둑을 붙잡아 다리를 부러뜨렸다.

2.의 경우 도둑이 도망가려고 한 이상, 체포하기 위한 폭력을 넘어선 폭력인 이상 정당방위가 성립하지 않는다. 다만, 제압과정에서 불가피하게 다친 경우에는 정당방위로 인정받을 수도 있다. 가장 중요한 것은 강도 내지 절도범의 범죄를 막기에 적당한 정도인지 여부이다. 잘걸렸다 이러고 죽어라 패면 안된다는 얘기. 이에 대해 법원도 사안별로 다르게 판단한다.

절도미수범에 대하여 전치 3개월의 중상해를 입힌 집주인에 대해서는 정당방위를 인정하지 않았다.[22][23]

이와 비교하면 제압의 과정에서는 일정 수준의 폭행이 허용되고 결과적으로 범인이 다쳐도 정당방위로 판단된다. 구체적으로는 주거침입, 협박, 폭행 등으로 위협을 가하는 사람을 일방적으로 제압할 경우 전치 2주 내지 3주, 흉기 등의 상황에 따라 4주까지도 허용되는 듯 보인다. 물론 당시의 상황, 피해자와 가해자 간의 나이, 체격, 성별 등을 종합적으로 고려하기에 단언하기는 어렵다. 전치 2주에서 3주는 쉽게 말해 뼈를 부러뜨리거나 인대 파열 등 중상해가 아닌 타박상 정도에서 나오는 수준의 피해인 반면 4주는 좀 더 심한 상처를 의미한다.

만일 주거침입절도가 아니라, 주거침입 강도이거나 주거침입 강간범인 경우 정당방위로 인정받을 수 있는 범위가 늘어난다. 90년대 사건 중에는 주거침입 강도를 총으로 쏴죽이고 정당방위를 인정받은 사건이 있다.

3.1.3. 흉기를 빼앗아 역으로 살해하는 경우

3. 칼로 나를 찌르려는 사람에게서 칼을 빼앗았다. 놔주면 또 찾아올 것이 무서워서 어쩔 수 없이 칼로 찔러 살해하였다.

3.의 경우 상대방이 제압되었다면 상대방을 살해하는 행위는 정당방위에 해당하지 않는다. 상대방이 제압된 이상 현재의 침해는 멈췄고, 상대방이 내일 나를 살해할지도 모른다는 사정은 미래의 침해이기 때문이다. 이것이 정당방위의 현재성 요건이다.

물론, 상대방이 제압되지 않은 상태에서 방어를 하는 과정에서 불가피하게 상대방의 흉기로 상대방을 살해한 경우에는 정당방위가 인정될 수 있다.[24] 경악하거나 흥분, 당황한 상태에서 방위행위를 하는 과정에서 일어난 일이기 때문이다.

이처럼 판례는 상대방의 범죄행위를 방지하기 위해 필요한 행위인지를 매우 중요하고 세세하게 따진다. 여기에는 해당 범죄의 상황 뿐 아니라 개개인의 신체조건, 사회적 인식까지도 고려하기에 일률적으로 정당방위가 된다 안된다를 단언하기는 어렵다.

가령 판례는 강제로 키스를 하려는 괴한의 혀를 깨물어 절단해버린 중상해[25]를 정당방위로 인정하여 무죄라고 판시한다. 반면 이와 유사한 여성에게 강제로 키스당한 남성이 여자의 혀를 깨물어 2cm 절단한 사례에서는 중상해로 의율하였다(2014노1069). 이는 시대상의 변화 및 신체조건의 차이를 고려한 것으로, 89년도에 일어난 사건은 정절을 지키기 위해서이라는 사유가 인정받은 것인 반면, 정조 관념이 희박해진 2014년[26]의 기준을 동일선상에서 적용하지 않은 것이다. 또한 이 2014년도 사건은 '여성을 밀치거나 주변 지인들에게 도움을 요청하여 상황을 벗어날 수 있는 상황이었음에도 불구하고' 굳이 여성에게 필요 이상의 상해를 입힌 것인 반면, 89년도의 사건은 피해 여성이 두 명의 남성에게 외진 골목에서 제압당해 강간당할 위험에 처해 있었고, 상황을 모면할 수단이 전혀 없었기에 정당방위로 인정받은 것이다.

4. 구체적인 사례

국민 정서에 비해 정당방위 인정 범위가 좁다는 평가를 받는다. 이하의 사례들에 대해 이상에 서술한 정당방위의 요건들이 실제로 적용되는지에 따라 비판적으로 살펴보면 좋을 것이다.

4.1. 정당방위로 인정된 사례

정당방위로 인정될 경우 대다수는 법원까지 가지 않고 수사기관 즉 경찰 및 검찰 선에서 정리된다. 정당방위로 인정되는 판례가 비교적 적은 것도 이 때문이다.

4.1.1. 수사기관에서 인정한 사례

강도를 공기총으로 사살한 사례.
1990년에 국내에서 강도를 살해하고 정당방위가 인정된 사례가 있다. 대전의 한 가정집에 전과 7범의 30세 강도가 침입해 부인과 자녀를 인질로 잡고 금품을 요구하였고, 가장이 공기총으로 위협하며 항복을 권했지만 불응하여 결국 공기총으로 쏴 사망하게 한 사건이었는데, 대전지검은 이에 대해 정당방위를 인정, 간단한 내사 절차만을 거친 뒤 사건을 종결짓도록 경찰에 지시했다. MBC 뉴스 영상, 자세한 기사.

강간범을 살해한 사례.
1990년 안동에서 강간범에 저항하다가 이를 살해한 여성에게 정당방위가 인정된 사례가 있다. 관련 기사. 기사에는 검찰이 무죄 선고를 내렸다고 되어 있지만, 실제로는 '죄가 안 됨'으로 불기소 처분을 한 것이다.[27] 2000년대 초반까지는 이런 자세한 법적 절차에 대해서 잘 알지 못하고 있는 사람들이 많기도 했다.

애인을 강제추행한 사람을 흉기로 살해한 사례.
1990년 구미에서 자신을 묶어 놓고 애인을 눈 앞에서 폭행 및 성추행한 사람을 격투 끝에 흉기로 찔러 숨지게 한 사건에 대해 경찰 측에서 정당방위를 인정하여 검찰 측에 넘긴 사례가 있다. 관련 기사.

데이트폭력범의 손을 깨물은 사례.
조선대 의학전문대학원생 데이트 폭력 사건 - 가해자 남성이 대학 동기인 피해자를 4시간 넘게 감금, 폭행한 사건. 이 때 피해자가 가해자의 손을 깨물어서 4주 진단이 나왔는데, 가해자가 이걸로 피해자를 맞고소했다가 반려되었다. 즉 피해자가 손을 깨문 행위가 정당방위로 인정받았다. 물론 확정 판결로 무죄가 된 것이 아니라 불입건 처분이긴 했지만, 이런 사례의 경우 보험사에서는 정당방위로 인정하여 피해 여성에게 보험금 지급이 가능한 사안이다. 갈비뼈가 부러질 정도로 심하게 다친 피해자도 전치 3주였는데 손을 물린 가해자가 전치 4주 진단서를 제출한 것이 우스운 부분.

예비신부를 칼로 찌른 사람의 칼을 뺏어 살해한 사례.
2015년 휴가 나온 군인 장모씨(남, 20)가 공릉동에 있는 어느 집에 침입해 예비 신부(박모씨, 여, 33)를 흉기로 찌르자[28] 예비 신랑 양모씨[29]가 격투 끝에 흉기를 빼앗아 군인을 살해한 일명 공릉동 살인사건이 있었다. 경찰은 조사 결과 이 남성에게 정당방위를 인정하는 취지의 불기소 의견으로 검찰에 송치했다. 관련 기사. 검찰도 2년이 지난 후에야 최종적으로 정당방위를 인정하며 불기소 처분하였다. 상대방이 사망하였는데도 아예 불기소 처분된 것은 상당히 이례적이라는 평가다.[30] 검찰시민위원회에서 압도적인 의견으로 불기소 의견이 나왔다고 한다. 관련 기사.

성범죄자의 혀를 깨물어 절단한 사례
# 2020년 7월에 발생한 부산 황령산 혀 절단 사건에서 남성의 성범죄에 저항하다가 남성의 혀를 깨물어 절단한 여성이 정당방위와 면책적 과잉방위를 동시에 인정받아 '죄가 안됨'으로 불기소 처분된 사건이 있다.

이태곤 사건 - 연예인이란 점을 악용하려는 시민 2명에게 일방적으로 당하기만 하고, 정작 이태곤은 반격을 해도 정당방위로 충분히 인정받을 상황에서조차 단 한번도 주먹을 날리지 않았다. 하지만 경찰 발표가 정당방위이므로 여기 포함한다. 100% 피해자임이 명확할 경우도 정당방위로 인정할 수 있기 때문이다. 이 사건에서 가해자인 2명은 폭행죄와 무고죄로 형사 기소되었는데, 1심에서 무고죄에 대해서는 무죄, 폭행에 대해서는 집행유예가 선고되었다. # 가해자는 동종 범죄 전과가 있으며, 피해자와 합의에 이르지도 못했고, 피해자가 입은 상해가 중하다면서도 그저 반성하고 천만원의 공탁금을 걸었다는 것만으로도 집행유예가 선고된 것이다.

음주운전자의 도주 시도와 2차 피해를 막기 위해 차량 유리창을 부순 사례
사건 경위 부산 서면에서 만취한 20대 운전자가 포장마차로 돌진하여 포장마차를 이용하던 손님 12명에게 상해를 입힌 뒤, 약 70m를 도주하다 시민들에게 제지된 사건 도중 벌어졌다. 50여명의 시민들이 차량을 몸으로 둘러싸 도주하지 못하게 막았는데, 이 때 운전자가 차량 엔진 RPM을 올리며 2차 피해를 낼 조짐이 보이자 시민들이 차 열쇠를 뽑기 위해 운전석 창문을 부쉈다. 다만 해당 차량이 쏘카라 열쇠가 없는 구조라서 시동을 끄지는 못했는데, 다행히 2차 피해 없이 마무리되었다. 이후 경찰은 '현행범의 도주를 제지하기 위한 차량 유리창 파손은 정당방위'라고 결정내리고 운전자를 제지한 시민에게 책임을 묻지 않았다고 한다.#

흉기난동을 벌이던 취객을 발차기로 제압한 사례
# 2023년 5월에 대전에서 발생한 사건이다. 70대 남성 취객 2명이 편의점 앞 탁자에서 잠을 자고 있던 중, 편의점 점주인 30대 C씨가 이들을 깨우려고 하자 난동을 벌였다. 취객 A씨는 점주 C씨의 뺨을 때리고 플라스틱 의자를 집어던지며 폭행했고, 이에 점주 C씨는 A씨를 길바닥에 넘어뜨렸다. 그러자 이를 지켜보던 다른 취객 B씨는 인근 철물점으로 달려가서 26cm짜리 가위를 훔쳐와 점주 C씨의 허벅지를 찔렀고, C씨는 곧바로 B씨의 배를 발로 두번 차서 제압했다.
해당 사건으로 A씨는 전치 6주의 부상, B씨와 C씨는 전치 2주의 부상을 입었다. 경찰은 수사를 통해 C씨 역시 B씨와 A씨에 대해 정당방위가 아닌 폭행이 인정된다고 판단하고서 상해 혐의로 기소 의견으로 검찰에 송치했다. 그러나 검찰은 다르게 판단했다. C씨의 A씨에 대한 제압 행위는 기소유예 처분으로 판단했고, B씨를 걷어차 제압한 행위는 정당방위에 해당한다고 판단했다. 흉기를 휘둘러 본인을 찌른 사람을 제압하기 위한 행동이었고, B씨가 쓰러리자 가위를 뺏은 뒤에 추가로 물리적인 행위가 이뤄지지 않았기에 정당방위로 봤던 것이다.

4.1.2. 법원에서 인정한 사례

딸과 말다툼을 벌인 사람을 죽도로 때려 다치게하고, 그를 말리던 어머니도 죽도로 때린 사건.
2018년 9월 24일에 집주인 김모 씨가 세입자 이모씨와 이모씨의 모친 송모씨를 죽도로 쳐서 각각 전치 6주, 3주의 치료를 요하는 상해를 입힌 혐의(세입자 이모씨에 대해서는 특수폭행치상, 이모씨의 모친 송모씨에 대해서는 특수상해가 적용됨.)로 기소됐다가 정당방위를 인정받아 무죄로 판정난 사건이 있다.
이 사건의 특징으로는 한국에서의 정당방위 인정 요건 중 하나에 들어가는 무기 대등의 원칙(예를 들어 상대방이 칼을 들고 덤비는 경우 칼이나 그 이하의 수단으로만 대응해야지, 총을 쓴다거나 하면 안 된다)을 깬 사례라는 점, 그리고 먼저 공격을 했음에도 불구하고 정당방위로 인정되었다는 점 이 2가지이다. 여기에서 주목할 점은 먼저 수비적 방위가 아닌 공격적 방위를 행사했음에도 불구하고 (면책적•불가벌적) 과잉방위를 인정했다는 점이다. 먼저 공격을 하는 경우에는 정당방위, (면책적•불가벌적) 과잉방위 둘 중 어느 하나조차 잘 인정하지 않는다는 것을 감안했을 때 이번 판례는 상당히 전향적인 판례로 볼 수 있다. 이 재판은 국민참여재판의 형식이라 배심원의 정의관념이 적극적으로 반영됐다고 평가할 수도 있다.

1심 : 서울남부지법 2019. 9. 23. 선고 2019고합127 판결

2심 : 서울고등법원 2020. 4. 29. 선고 2019노2213 판결

머리채를 잡힌 상태에서 이를 벗어나려다 상대방을 상해한 사건.
2020년 6월 2일에 인정된, 싸움에서의 정당방위 인정 사례.# 법관이 현행 정당방위 인정요건에 대해 비판적인 설시를 한 것이 특이점.

아내와 자신을 지키기 위해 흉기를 든 이웃을 무릎으로 제압하다 질식사한 사건.
2020년 10월 27일에 아내와 자신을 지키려고 흉기를 든 이웃을 제압하다 숨지게 한 70대에게 법원이 정당방위를 적용해 무죄를 선고했다.#
이 사건은 2019년 11월 4일 오전 2시 26분쯤에 일어났는데 당시 A씨(74)의 집에서 화투를 치던 이웃 B씨(76)씨[33]가 돈을 잃자 화가 나 말다툼을 하다 흉기로 A씨를 위협했다. 여기서 A씨의 아내가 B씨의 손을 잡아 흉기를 빼앗았고 A씨는 B씨를 바닥에 넘어뜨려서 목을 무릎으로 누른상태로 112에 신고했다.경찰이 도착하기까지 약 10분이 걸렸는데 10분동안 목이 눌려있던 B씨는 질식으로 숨졌다고 한다. 법원은 이 사건을 A씨가 자신과 아내의 생명을 지키기 위한 불가피한 행위, 즉 정당방위로 보았다.

흉기난동범에 대항하여 맨손으로 반격하여 다치게 한 사건.
# 2020년 인천에서 벌어진 사건으로, 흉기 난동범을 제압하다 상해죄로 기소된 사안이다. 판사는 과잉방위에 해당하나 형을 면제하는 판결을 선고하였다. 이는 정당방위에 해당하지는 않지만 면책적 과잉방위에 해당하여 이 문단에 포함시킨다. 형의 면제는 집행유예보다 더 가벼운 판결로, 사실상 무죄판결에 해당하며 전과도 남지 않는다. 언론과 커뮤니티 등지에서는 법원이 정당방위가 아닌 과잉방위라 판단했다는 점에 초점을 맞춰 피고인이 처벌을 받은 것처럼 묘사하고 있으나, 형이 면제된 만큼 피고인에게 불이익은 없다.

4.2. 정당방위로 인정되지 않은 판례

4.2.1. 실형

먼저 흉기를 휘두른 상대를 흉기로 살해한 경우에는 정당방위가 되지 않는다. 징역 10년.
이 사건은 상대방이 먼저 과도를 휘두르자, 이에 대응해 50cm짜리 회칼로 급소를 한 번도 아니고 여러 번 찔러서 죽인 경우이다. 그런데 상대방이 먼저 흉기를 휘둘렀다는 것도 당연히 한쪽의 증언일 수밖에 없기에[34], 누가 먼저 휘둘렀는지 명확하지 않다. 그리고 상대방이 외부인도 아니고 같이 살던 후배이며, 말다툼 끝에 벌어진 일이기 때문에 이를 위험에 처한 상황이라고 볼 수는 없다.

한 20대 여자가 40대 남자에게 6개월간 스토킹을 당하자, 후에 남자를 불러 "너, 손발 다 안 묶으면 집에 못 들어온다"라고 하여 남자가 이를 승인하자, 그대로 의자에 양손, 양발 모두를 결박해 꼼짝 못하게 한 뒤에, "너 계속 나 따라다닐 거야?"라고 했는데, 남자가 그렇다고 하자, 칼로 남자의 몸을 23차례 찔러서 살인한 사건이 있었다.
검찰은 20년형을 구형했고, 배심원들은 징역 13~15년이라는 의견을 냈으며, 법원은 국민참여재판에서 징역 10년을 선고했다. 판결문을 요약하면, "피해자는 피고인에게 수십 번 접근했으나 스토킹이라 보기엔 어렵다. 피해자의 신체를 완전 결박하고 칼로 수 차례 찌른 것은 계획살인에 해당되어 중형에 처해야 마땅하다. 그러나 피고인이 그동안의 일로 약한 심신미약과 정신과 치료를 받은 점 등을 감안해 징역 10년을 선고한다." 현역 변호사라는 분은 트위터를 통해 "신체를 완전 결박하고 흉기로 한 번도 아니고 수십 차례 찌른 것은 우발적이라기보단 계획적인 살인에 가깝다" 라는 글을 남겼다.[35]
완전 제압된 범인을 죽일 목적으로 흉기로 수십 차례 찌른 이 사건은 다른 나라에서도 정당방위, 과잉방어 등으로 인정받을 수 없다. 위 사례와 똑같은 일이 미국에서 일어나면 1급 살인죄[36]로 사형까지 가능하다.

5달여 뒤 9월 22일 이 사건은 용감한 기자들 3에서 결국 여자가 거짓말을 했다는 정황증거가 드러나 징역 10년이 정당하다는 기사가 나왔다.[37]

위의 기사에서 보면, 여자가 항소했을 때 실은 남자는 직접 찾아간 게 한 번 뿐이었고, 문자만 1년에 21번 정도였다. 게다가 피해 남성도 3주동안은 연락 자체를 하지 않았고, 피의 여성은 정신과 약을 범행 3주 전 임의로 자의하에 끊었다. 심지어 여자가 먼저 전화를 해서 "우리 집으로 와라, 널 죽이겠다."고 한 사실이 드러나면서 만장일치로 징역 10년은 정당하다며 피고인의 항소를 기각한다고 사건은 마무리 되었다.

2021년 10월 21일부터는 "스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률"이 시행되었으므로, 스토킹에 시달릴 경우 그냥 스토킹범으로 잡으면 된다. 하지만 상술한 남자의 행동만으로는 스토킹이 성립할 정도가 못 된다.

4.2.2. 집행유예

주택 창문으로 침입하려는 괴한의 쇠파이프를 빼앗아 쇠파이프로 내리친 것은 정당방위가 아니다.
피고인은 집 안에 있었고(3층 원룸) 피해자(침입자)는 벽을 타고 올라와 창문으로 침입을 시도하려다 조기에 피고인에게 발각된 상황이었다. 재판부의 설명에 따르면 피해자는 에어컨 실외기 위에서 집안으로 침입하려고 했기 때문에 '피고인은 피해자가 들고 있던 쇠파이프를 빼앗고, 창문을 닫는 것만으로도 침입을 막을 수 있는 상황'이었다. 그런데 피고인은 피해자의 흉기인 쇠파이프를 빼앗은 것으로 그치지 않고 비무장상태가 된 피해자를 공격했으므로 정당방위가 성립되지 않는다는 판결이다. 심지어 이 판례에서는 방어한 집주인이 침입자와 같은 형량을 선고받아 더욱 논란이 됐었다.

법원의 접근금지 명령을 무시하고 접근해 칼을 휘두르는 전 남편을 프라이팬으로 공격해 상해를 입혀 사망에 이르게 한 것은 정당방위가 아니다.
재판부는 피해자가 도망치려는 피고인을 막아서며 칼을 휘둘렀음에도 피고인이 현장을 벗어날 수 있는 순간이 여러 차례 있었는데도 더 적극적으로 도망치려 하지 않고 피해자를 공격한 점을 들어 정당방위에 해당하지 않는다고 판단했다. 피고인이 피해자에게 상습적 학대를 당해 시력장애까지 갖게 되었다는 과거의 사실은 당연히 당해 행위를 정당방위로 인정할 근거가 될 수 없다. 피고인과 피해자가 몸싸움을 벌이는 과정에서 피고인이 피해자를 프라이팬으로 공격해서, 피해자가 갈비뼈 골절상을 입어 과다출혈로 사망했다는 것을 보면, 피고인이 필사적으로 저항했음을 알 수 있다.[38] 법원은 "접근금지명령이 떨어진지 불과 2주만에 아들의 학교로 찾아가 퇴학시키라며 행패를 부리고, 집에까지 찾아와 흉기를 휘두르는 피해자를 타이르려다 또다시 폭언과 폭행을 당하게 되자 범행에 이르게 된 점, 피의자가 피해자의 폭행으로 시력장애 4급 진단을 받았고 이혼 후에도 피해자의 가족을 보살폈던 점 등을 고려"해서 집행유예를 선고했다.

도둑 뇌사사건 또는 "빨래건조대 폭행치사사건" (집행유예)
2014년 3월 강원도 원주에서, 야간에 몰래 집에 들어와 물건을 뒤지던 50대 도둑을 20대 청년이 빨래건조대로 폭행해 뇌사, 그 뒤 사망에 이르게 하였다. 피고인이 피해자를 공격한 것은 당시 그 집에는 나이 든 부모님과 가족이 있었기 때문인데, 괴한의 침입을 깨달은 뒤에 행여나 가족이 나쁜 일을 당하지 않을까 하는 큰 불안함을 느꼈기 때문이라고 진술했다. 이 사건의 핵심은 그 상황이 불가피한 방위 상황이었냐는 것이다. 설령 피해자가 무장 상태로 칼 들고 강도질을 하고 있었다고 해도, 피고인에게 들키자 범의를 상실하고 도주하는 상황이었으므로 위험은 이미 종료된 것이다. 더욱이 피고인은 이미 피해자를 제압한 상황에서 알루미늄 건조대로 20분간 내리친[39] 것으로도 모자라서, 자신이 차고 있던 혁대를 풀어 채찍질까지 했다는 것이다. 그리고 가족 측의 증언에 따르면, 피고인은 피해자가 누나의 방에서 나온 줄 알고, 강간범으로 오인하여 폭행을 지속했다고 하는데, 이것이 사실이라면 오히려 상기의 폭행이 방위가 아니라 보복이었음[40]이 명백해지는 것이다. 정당방위는 위험이 지속되고 있을 때 인정되는 것이지, 위험이 종료된 상황에서의 폭행은 보복폭행에 불과하며, 정당방위는 복수를 정당화하는 법이 아니다. 그리고 항소심에서 집행유예를 선고받았다. 정상참작은 되지만 방위행위는 아니라는 것이다. 이후 대법원에 상고했으나 대법원 2부 (주심 김창석 대법관)에선 상고를 기각하고 집행유예를 확정했다.

완전히 제압된 범인을 공격하는 것은, 민주주의와 법치주의가 정착된 그 어떤 나라에서도 정당방위로 인정하지 않는다. 우리와 형사법 체계가 유사한 일본과 독일은 물론이고, 정당방위를 폭넓게 인정하는 미국에서도 앞에 어떤 일이 있었든 간에 이미 제압된 상대를 살해하는 행위는 Execution(=처형)이라고 칭하는데, 제압 상태에서의 살인은 과잉방위의 개념이 아니라 Felony(중범죄)로 본다.[41] Castle Doctrine[42]이나 Stand-Your-Ground Law[43]가 적용 되는 곳에서도, 이미 제압한 사람을 쏘거나, 범의(犯意)를 상실하고 달아나는 사람의 등을 쏘는 것은 Murder(1급살인)에 해당하며, 배심원들 또한 이에 대해서는 좋게 보지 않는다. 항복했거나 제압된 사람을 개인적 감정으로 죽이는 행위가 정당화되지 않는 것은 세계 어디에서나 마찬가지다. 더 자세한 사항은 해당 문서 참조.

'폭력 남편' 뇌사...정당 방위 또 논란
7년 전부터 알코올 의존증에 걸린 피해자는 술만 마셨다 하면 피고인을 폭행했는데, 사단은 치매에 걸린 시어머니를 모시고 병원에 가려던 차에 벌어졌다. 피해자에게 또 머리채를 잡힌 피고인은 손을 뿌리치고 뒤돌아 피해자의 배를 걷어찼고, 술에 취해 있던 피해자는 그대로 뒤로 넘어져 방바닥에 머리를 부딪혔다. 이튿날, 피해자는 머리가 아프다며 병원을 찾았지만, 수액을 맞다 침대에서 떨어져 급성 뇌출혈로 의식불명에 빠졌다. 결국 피고인은 폭행치상 혐의로 재판에 넘겨졌고, 국민참여재판으로 진행된 1심에선 정당방위가 인정돼 무죄를 선고받았다. 하지만 검찰의 항소로 인한 2심에서 결과가 뒤집혔다. 재판부는 피고인이 피해자의 손을 뿌리친 시점에서 이미 위협 상황이 끝났다고 판단했다(...). ~~7년 동안 날 상습적으로 폭행하던 사람이 내 머리채를 잡으면 상대가 언제 손을 놓는지 잘 보고 그 즉시 방어를 멈추도록 주의하자.~~ 특히 피고인이 다시 폭행을 당할 수 있다는 위협을 느꼈더라도 공격을 한 것이 정당화될 수 없다며 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고했다.

강제로 입맞춤하려던 남성 혀 깨문 50대 주부 징역형
라이브 카페에서 함께 술을 마시던 피해자 남성이 피고인 여성에게 성관계를 요구하며 입맞춤을 하려 하자, 피고인 여성은 피해자의 혀를 깨물어 다치게 했다. 피해자는 혀 앞부분의 6cm 가량이 절단돼 전치 7주의 병원 진단을 받았다. 여성은 재판 과정에서 "남성이 얼굴을 후려친 후 멱살을 잡고 강제로 키스하려 했다. 혀를 깨문 건 정당방위였다"고 주장했으나, 국민참여재판에 참여한 배심원 7명 전원 유죄평결을 내렸다. 인천지방법원은 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.

댓글에서는 대부분 여성의 정당방위를 인정하지 않느냐며 정당방위라는 주장을 하지만, 여성이 과잉 대응한 것이 더 중하다는 판결이 나왔다. 남성이 생명이 위험할 만한 위협을 한 것도 아니었고, 알고 지내는 지인인 데다 초기 상황에서 대응이 너무 과했기 때문이다. 공범이 있었고 주변에 도와줄 사람들이 없었거나, 저항을 계속하면서 거절하다가 이대로 안되겠다 싶어서 대응을 했거나 적당히 제압 정도로만 갔다면 정당방위가 되었을지도 모른다. 즉 크게 위협이 되지 않은 상황인데 비해 대응이 과했기 때문에 정당방위가 인정되지 않은 사례이다.

1965년에도 비슷한 사례가 있었다. (최말자 사건) 남성이 여성을 넘어뜨리고 강제로 키스를 시도하였고, 여성이 남성의 혀를 깨물어 혀 1.5cm가 절단되었다. 재판부는 여성에게 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하였다. 판결문에서 '집과 100m 떨어져 있어 범행 장소에서 소리를 지르면 충분히 들릴 수 있었다.', '강제 키스가 반항을 못 하도록 한 것은 아니다.', '혀를 깨문 행동은 방위의 정도를 지나친 것'이라고 밝혔다.

이처럼 키스 도중 상대방의 혀를 깨문 사건은 의외로 적지 않은데, 정당방위로 인정받는지 여부는 사안에 따라 달라진다. 2012년 남성의 자택에서 여성이 성폭행 위기를 벗어나기 위해 남성의 혀를 깨물어 자른 사건, 1989년 젊은 남성 2명이 혼자 귀가하던 가정주부에게 강제로 키스하다 가정주부가 남성의 혀를 자른 사건은 정당방위로 인정받았고, 2014년 도로변에서 남성이 강제로 키스하는 여성의 혀를 깨물어 절단한 사건이 정당방위로 인정받지 못하였다. #

무단침입해 머리 밟자 흉기 휘둘러... 법원 "정당방위 아냐"
집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟은 가해자를 흉기로 찌른 50대가 징역형(2년 6개월)을 받았다. 김씨(56)는 지난 7월 4일 서울 서대문구 자신의 집에서 잠을 자던 중 열려있는 현관문으로 이씨(66)가 들어와 머리를 밟는 등 폭행을 가하자 급히 일어났다. 이씨의 몸과 옷을 붙잡는 등 몸싸움을 벌이던 김씨는 식탁에 놓여있던 12cm 길이 흉기를 들어 이씨의 오른팔과 왼쪽 어깨, 왼쪽 옆구리 등 3차례 찔렀다. 이씨가 피를 흘리며 쓰러지자 김씨는 즉시 119에 신고했고, 소방대와 함께 온 경찰에 현행범으로 현장에서 체포됐다.

자신의 집에서 자던 중 무단침입한 사람에게 속칭 묻지마 범죄를 당했을 때 정확하게 사태를 판단해서 상대해야지, 손에 잡히는 대로 휘두르면 안 된다는 것을 상기시키는 사건이다. 물론 자던 중에 묻지마 폭행을 당하는데 상대가 뭘 들고 있는지 판단할 시간이 어딨냐면서 욕을 잔뜩 먹었다. 일단 여기서는 밤이 아니라 낮이었고, 상대방은 맨손이었는데 흉기를 사용한 게 판결에 안 좋았을 것이다. 2심에서는 집행유예로 봐줬다.#

4.2.3. 벌금형

남편 대신 싸운 70대 할머니...지팡이 폭행후 "정당방위"
70대 할머니가 자신의 남편과 싸운다는 이유로 상대 얼굴을 내리치고 뺨을 때린 할머니가 정당방위 라고 주장했지만 법원은 벌금형을 선고하였다.
방배동 폭행 사건(서울중앙지법 2022고정875, 항소심 진행중)
길을 가다 자동차 운전자에게 폭행을 당해 맞대응한 상황에서 벌금 50만원이 선고되었다. 2022년 9월에 1심 보도가 나왔으므로 2024년 현재 항소심 판결이 나왔을 법도 하지만 후일담이 나오지 않고 있다.

4.2.4. 기소유예

5. 인정범위에 관한 찬반논쟁

대한민국의 정당방위 인정범위가 국민정서에 비하면 좁은 편이기 때문에, 이를 두고 논쟁이 있다.

5.1. 비판

한국 법원의 정당방위 인식은 실제로 범죄를 당하는 피해자들의 구제에는 도움이 되지 않는다. 즉, 현실과는 거리가 먼 탁상공론이요 법률가들만의 해석놀음이라는 것. 범죄가 일어나는 동안에는 국지적으로 '치안 부재'가 일어난 것이고, 이 때 피해자에게는 완벽한 치안의 공백이 형성되어 사실상 '제 몸을 지킬 보호 수단은 아무것도 없던' 것이나 마찬가지인 것이다. 유영철 사건, 강호순 사건 등에도 경찰이 할 수 있었던 것은 '사람이 죽어나간 뒤에' 시신을 뒷수습하고 범인을 감옥에 집어넣은 것이지, 피해자를 미리 보호해준 것은 아니다. 애초에 한국은 범죄가 하나도 안 일어나는 범죄 청정국이 아니며, 한국의 경찰력이 강하다는 것은 '일이 다 벌어지고 난 뒤에 뒤처리'해주는 것일 뿐이라는 것.

'이미 끝난 폭행'을 종료된 범죄 행위로 보고 완전한 제압을 목적으로 한 반격을 범죄화하는 견해도 심각한 문제이다. 당한 사람의 입장에서는 그 폭행 행위가 '종료된 행위'인지, 아니면 '나의 신체에 대한 지속적인 위협'인지 판단할 방법이 없다. 이미 한 번 친 사람이 두 번 치지 말란 법은 절대로 없고, 세상의 모든 폭행 범죄 중 '갑자기 욱해서 딱 한 번만 치고 더 이상 할 의사가 없는' 범죄도 매우 드물다. 한 번 일어난 폭행은 지속된 폭행의 신호로 간주할 수 있다. 경찰과 법원이야 피해자의 공포와 무관하게 '기계적 중립' 관점에서 사건을 판단할 뿐, 피해자의 심정에 공감하는 것이 아니다. 폭행자와 피해자가 마주보는 상황에서 경찰을 부르려는 시도는 오히려 폭행자의 화를 불러 더욱 강력한 폭행을 불러올 가능성도 크고, 도망치려 하는 것도 따라잡히거나 실패할 가능성이 상당하다. '법은 멀고 주먹은 가까운' 상황에서, 이미 당한 사람이 자신의 안전을 지키기 위해서는 똑같이 폭력을 통해 반격하는 것이 가장 최선의 판단이다. 몇 분 동안만 얻어터져도 한 사람은 크게 부상 입으며, 운이 나쁠 경우 영구적인 장애를 갖게 되거나 죽음에 이르게 된다. 이런 상황에서 자신의 안전을 지키려면 선제공격자를 최대한 제압하여 행동불능 상태로 만들거나, 힘을 통해 자신이 만만치 않음을 입증하여 도망가게 만들 수밖에 없다.

한국의 정당방위 성립 요건이 지속적으로 비판받는 이유는, 공권력이 부재한 상황에서의 자력구제행위마저도 쓸데없이 깐깐하게 따져 처벌하는 것은 현실 감각도 전무하고, 정의롭지 못하다는 것 때문이다. 또한 자력구제행위를 그때마다 "너도 폭행범" 식으로 처벌한다면 사회적으로 범죄 행위에 저항하려는 움직임이 위축되고, 이는 오히려 범죄자들이 더 대담하게 활개칠 수 있는 환경을 마련해주게 된다. 실제로 한국의 사채업자, 불법 추심 전문가들은 이런 부분을 적극적으로 악용한다. 채무자를 궁지에 몰아넣고 툭툭 치는 방식으로 공포 분위기를 조성하다가, 채무자가 털끝만큼이라도 저항하면 역으로 피해자를 폭행 가해자로 신고하는 것. 또한 가정폭력에 있어서도 해당문제는 적용된다. # 해당 기사에 따르면 가정폭력 피해자가 가해자를 죽였을때 정당방위를 인정받은 사례는 한 건도 없다.[44]

2023년 들어 묻지마 칼부림 사건이 연이어 터지고 있는 가운데 정당방위의 인정 범위에 대한 논란이 또다시 불거지고 있다. 이에 승재현 형사법무정책연구원 박사는 “현재 법정에서 정당방위는 공격에 대한 방어에 초점을 둬 보수적으로 적용된다. 한국이 비교적 안전한 사회였을 때 만들어진 법이기 때문”이라고 설명했다. 다만 승 박사는 “지금은 세상이 달라졌다. 길을 걷다 갑자기 흉기에 찔릴 수도 있는 상황”이라며 “변화된 상황에 맞춰 정당방위 요건에 대한 이론적 검토가 필요하다”고 덧붙였다.#

5.1.1. 대안의 제시

또한 자기 자신을 지킬 것이 자기 자신밖에 없는 단 몇 분의 상황에서도 치명적인 결과가 일어날 수 있는 바, 대한민국 법률은 자기방어에 대해 더욱 적극적인 해석을 해야 할 필요가 크다.

그러한 시각에서는 정당방위 인정 요건에 대해 다음의 보완을 할 수 있을 것이다.

똑같은 쌍방 폭행 사건이라도, 선제공격자가 되려 더 압도적인 부상을 입은 것이 아니라면(예를 들어 당한 사람은 멍만 들고 끝났는데, 선제공격자는 여러 군데의 복합골절이 발생한 경우) 반격자에 대해 폭행죄가 아니라, '치안 부재 상황에서의 자구행위'로 보고, 민형사상 책임을 면책하여야 한다. 특히 선제공격자가 무장했을 경우, 이는 지극히 심각한 상황으로 보아야 한다.

도와주고 누명쓰기는 정당방위의 문제와 무관하다고 할 수 없는 바, 범죄자로부터 피해자를 구제한 제 3자에 대해, 피해자 본인이 적극적으로 제 3자에 대해 그의 구제 행위를 수사기관에 소명하지 않았을 경우, 구제한 제 3자는 피해자로 하여금 거액의 민사적 배상을 받아낼 수 있도록 법제도를 개선하며, 필요하다면 피해자에 대해 구제 행위를 증언하지 않은 것을 범죄화할 수 있다면 범죄화해야 한다. 이렇게 함으로서 피해자는 도망치는 것이 아니라 자신을 구원한 협자에 대해 적극적으로 증언하도록 유도함으로써 도와주고 누명쓰기의 문제를 방지하고, 대중들로 하여금 '말려들어가면 나만 손해다'가 아니라, '도와주더라도 나는 안전하다'를 각인시켜야 한다.

호신 장비에 대해서도 '불안감을 조성한다'는 이유로 비판할 것이 아니라, 제도적 차원에서 소지를 허용하고 관리감독할 수 있을 것이다. 미국처럼 총기의 소지를 허용할 것까지는 아니지만, 전기충격기나 스프레이, 삼단봉 등의 호신 무기에 대해서 전과 기록이 없는 이들에게는 '이러한 장비를 가지고 다녀도 된다는 허가를 받음'이라는 면허를 발급하여 호신 무기를 제도적으로 양성화하고 관리감독하는 방안이 가능할 것이다. 물론 전과 기록이 있거나 정신적 문제 등이 있는 사람에게는 호신 무기의 소지 허가를 불허하거나 하면 된다.

수사기관에서 정당방위를 더욱 적극적으로 검토하는 방법도 있다. 사법기관의 판단을 받기 전인 수사단계에서부터 정당방위를 넓게 인정하여 수사를 종결시키는 것. 실제로 흉기난동 사태가 계속 발생함에 따라 2023년 8월 한동훈 법무부장관은 대검찰청에 '폭력사범 검거 과정 등에서의 정당행위·정당방위 등 적극 적용'할 것을 지시했다. “법령과 판례에 따르면 흉악범을 제압하는 과정에서의 정당한 물리력 행사는 정당행위·정당방위 등 형사처벌 대상이 되지 않는 위법성 조각사유에 충분히 해당한다”며, “범인 제압 과정에서 유형력을 행사했다가 폭력 범죄로 처벌된 일부 사례들 때문에 경찰 등 법집행 공직자들이 흉악범 제압에 적극적으로 나서기 어렵다는 우려가 있다”, “검찰은 경찰 및 일반시민의 정당행위·정당방위 등 위법성 조각사유와 양형 사유를 더욱 적극적으로 검토해 적용해달라”고 당부하며 흉악범을 대상으로 한 적극적인 제압행위에 대한 면책을 지시했다.

한국인들이 법원 등에서 정당방위를 좁게 해석하는 인식을 비판하고 불신하는 데는, 점차 흉악 범죄가 강해지고 잦아진다는 인식과도 무관할 수 없다. 유영철, 강호순 등 이해할 수 없는 끔찍한 사이코패스 범죄자, 각종 묻지마 살인의 횡행, 점차 연령대가 낮은 미성년 계층에서도 일어나는 흉악 범죄 등(실제로 범죄율이 급증하는지와는 별개로) 흉악 범죄가 '더 자주, 빈번하게 일어나는' 것으로 인식된다. 그런데 점점 더 끔찍한 흉악범들이 늘어나는데, 이에 대해 선량한 시민들이 스스로 대응할 수 있는 수단은 사실상 전혀 없는 것과 마찬가지이다. 심지어 암사역 흉기난동 사건에서는 경찰의 여러 미숙한 행동에 의해서 난동 당사자가 제 3자의 상해를 입힐 가능성도 컸다. 당장 공격받은 당사자는 경찰이 있음에도 불구하고 마땅히 받아야 할 안전을 보장받지 못한 것이다. 이 때 제 3자가 난동범의 상해로부터 자신을 보호하기 위해 직접 폭력을 휘둘렀을 경우, 정당방위로 인정받았을 거라는 명확한 확신이 가능한가? 모든 법과 제도는 국민으로 하여금 '이대로 하면 저대로 된다' 라는 확신을 주어야 한다. 112나 119에 전화를 걸면 최대한 빨리 경찰이나 소방대원이 와서 구해 줄 것이라는 신뢰가 있으며, 그것이 국가 치안의 근본이다. 또한 경찰과 소방대 또한 그 신뢰를 보장해야 할 의무가 있다. 마찬가지로 법률 또한 '내가 저놈에게 죽으면 저놈은 살인범이 된다', '내가 저놈에게 돈을 뜯기면 저놈은 강도죄로 처벌받는다' 란 확신을 주지 않는다면 사법불신을 일으키고 사회의 안정을 해친다. 그러나 정당방위는 명목상 법률로 보장받는데도 불구하고, 대다수의 시민이 자신이 어떤 행위를 하면 정당방위로 보호받으리라는 확신이 없다. 정당방위 법은 시민에게 신뢰감을 주지 못하는 중이다.

명목상으로는 '정당방위'를 인정하는 법적 요건이 존재하지만, 그 어떤 한국인들도 '당장의 눈 앞의 흉악범에게 있어서 얼마만큼 하면 정당방위로 인정되는지' 확신할 수 없는 것이 사실이다. 후술하겠지만, 미국 같은 경우에 정당방위의 요건이 너그러운 것은 '자유주의적, 개인주의적 전통' 때문이기도 하지만, 미국은 총기가 허용되어 있고 그것 때문에 범죄자도 총기라는 눈 깜짝할 사이에 돌이킬 수 없는 결과를 불러올 수 있는, 막강한 화력에 접근할 수 있다는 것이기 때문에, 그에 맞서서 범죄 피해자가 자신을 지키기 위한 화력의 수준과, 방어적 공격의 강도 또한 비례적으로 증가해야 하기 때문이다.[45] 그래서 다소 과장되었을지라도 미국의 정당방위는 '무단침입자를 쏘아 죽여도 정당방위 가능' 수준까지 가는 것이다. 그러나 한국에서는 점점 더 흉악한 폭력을 행사하는 흉악범이 등장함에도 불구하고, 이에 대한 대응 수준은 '보장되었다'고 볼 수 없다. 요컨대 정당방위 법률을 불신하는 대중의 인식은 '당장 폭력을 휘두르는 악질 범죄자에 대해서, 경찰이 순간이동으로 지켜줄 것이 아닌 이상 그에 맞서기 위한 정당한 방어적 폭력의 확실한 보장'을 요구하는 것이고, 앞서 제안된 '정당방위에 대한 보완'도 그러한 인식에서 나온 것이다. 가령 '먼저 흉기를 들고 위협하였다면 위협받은 사람은 어느 정도만큼의 상해를 입히더라도 정당한 방위로 인정한다'라는 '확실한 안전선'이 보장된다면 어떤 미친놈이 칼을 빼들고 위협할 때 자신 있게 나설 협자가 더욱 많아질 것이고, 시민들이 '다른 동료 시민을 스스로 구하는 행위'도 더욱 늘어날 것이다.

2020년 현재까지 소극적으로 자기방어적 행동을 해도 실제로 기소가 되어버리고 법원에서 받아주며, 설사 판사가 무죄나 선고유예를 언급하더라도 거기까지 간다는 것 자체가 기나긴 법적 다툼을 겪어야 해서[46]실질적으로 피해자에게 부담을 지우고 있는 셈이다.

그래도 아래 예시들을 보면 웬만하면 형사 처벌이 이루어졌던 과거에 비하면 갈수록 무죄 선고도 많아지고, 심지어 불기소 처분을 하기도 한다는 점에서 발전하고 있는 셈이다. 증언의 불분명성으로 인해 정당방위의 범위를 좁게 설정할 수 밖에 없는 과거와는 달리 현재는 CCTV및 과학수사로 명확하게 가려질 수 있는 수단이 많아짐에 따라 판결도 점차 변화하고 있다. 일단 현재는 단순폭행에서의 정당방위 판결을 받아내기는 힘든 것은 여전하지만 가해자가 칼이나 둔기 등을 들고 휘두르는 상황으로 폭력 수위가 높아지면 어느정도 유도리 있는 정당방위 판결이 나오게끔 되어가는 편이다. 상대가 칼이나 둔기를 들고 휘두를 때 의자나 가구로 몸통을 가볍게 내려치거나 밀어내는 식으로 가격하는 것 정도는 대체적으로 가능하다.

5.2. 옹호

5.2.1. 정당방위가 거의 인정되지 않는다는 오해

한국의 형사소송 체계상 정당방위로 인정되는 사건 대부분은 경찰-검찰 선에서 처리되어 법원까지 올라오지 않는다. 이런 사건들은 공개적인 기록으로 남지 않는다. 즉, 정당방위가 거의 인정되지 않는다는 통념과는 달리 정당방위가 인정되는 사건들은 많고 단지 법원까지 올라가지 않아 판결로 남지 않을 뿐이다.

또한 피고인들은 (간혹은 본인의 의견으로, 간혹은 담당 변호인의 의견으로) 자신이 할 수 있는 모든 항변을 하기 마련이고 여기에는 정당방위 항변이 포함된다. 이럴 때 법원은 이를 배척하는 설시를 하기 마련이므로 우리가 보는 판결들은 정당방위를 배척하는 문구가 들어있는 것이 대부분이다. 이를 보고 판결의 절대다수가 정당방위를 인정하지 않는다고 주장하는 것은 어렵다. 보통 언론에 뜨는 것은 정당방위인지 아닌지 애매했던 사례가 정당방위가 인정되지 않는 쪽으로 노출될 뿐이다.

5.2.2. 사적제재 금지

법에 있어서 범죄자에 대한 응분의 대가도 중요하지만 그에 못지 않게 중요한 것이 사회의 질서다. 정당방위의 범위를 폭넓게 인정해버리면 폭력 및 사적 제재 혹은 복수가 만연해질 것이다. 국가가 형벌권을 독점하는 이유는 개인에게 형벌집행을 맡길 경우 그 성향 차이에 따라 동일한 죄라도 처벌이 달라지기도 하며, 지나치게 가혹한 처벌이 발생할 우려가 있어 이를 방지하기 위함이다. 만일 정당방위를 과도하게 넓게 인정할 경우 이는 사적제재를 허용하는 것과 다를바가 없어진다.

일반적으로 정당방위의 범위가 상대방의 공격을 방어하는 과정까지만 인정이 되고, 상대방의 공격이 멈춘 후의 반격이 과잉방어가 되는 이유는 그 이후 반격으로 사람을 공격하는 복수가 정당화 될 우려가 있기 때문이다. 이 때문에 개별적인 사건만을 바라보는 일반인들과 달리 판사나 법률가들이 정당방위에 대해 인색해질 수 밖에 없다.

법원에서 정당방위 인정에 까다로운 이유는 국가질서 내에서 공격권을 배제해야 할 이유가 있기 때문이다. 공격권을 인정할 경우 약간 과장을 보태면 만인에 대한 만인의 투쟁 상태에 돌입할 것이다. 그렇기에 공격권은 인정되지 않고, 방어권만이 제한적으로 정당방위로 인정된다. 그런데 방어권을 폭넓게 인정해줄 경우, 사실상 공격권을 인정하는 것과 다를바가 없어진다.

호신을 위한 무기를 사용하는 것을 제한하는 이유도 같은 맥락이다. 방어를 위해 무기를 항시 휴대할 수 있다는 것은 범죄를 위해 무기를 항시 휴대할 수 있다는 말과 동일하다. 공격자를 무력화시킬만큼 강력한 무기는 역으로 범죄에 사용될 경우 피해자를 쉽게 무력화시킬 수 있다.

5.2.3. 정당방위 인정 필요성이 낮은 한국

또한 한국은 정당방위의 범위를 넓게 인정해줄 필요성이 떨어진다. 방어권은 국가의 역사문화적 맥락에 따라 달리지는데, 총기가 합법화되어 치안이 불안정한 미국은 폭넓게 인정해주지만, 치안이 안정되고 총기 같은 위험 흉기가 없는 국가에서 방어권을 넓게 인정해줄 수는 없다. 또한 한국의 경우에는 미국과 달리 오랫동안 중앙집권적인 정부가 존재했고 형벌권 및 무력 등도 중앙정부가 독점한지 오래됐다. 따라서 개척시대를 거친 미국과 비교하기에는 어려운 것이 사실이다. 미국에서조차 헌법상 무장할 권리는 방어권의 일환일 뿐이다. 물론 미국의 특수한 역사적 맥락에 의해 정당방위의 확대･확장의 과정을 거치며 매우 과감하게 인정되어왔으나, 최근에는 정당방위가 과도하게 행사된다는 문제가 대두되고 있다.[47] 특히 미국의 경우, 총기합법화와 맞물려 폭넓은 정당방위가 트레이본 마틴 살인사건을 일으켜 BLM과 같은 사회적 갈등이 발생했다.

5.2.4. 국민인식과 괴리가 있다는 오해

또한 한국 법원의 정당방위 인식과 일반적인 국민의 정당방위 인식이 크게 차이나지 않는다는 연구결과도 존재한다. 사법정책연구원의 2019년 보고서에 따르면, 국민참여재판의 재판결과와 일반재판결과의 차이가 거의 없었다고 한다. [재판제도]각국의 정당방위 판단기준과 국민의 법의식 즉, 통념과는 달리 몇몇 사건을 제외하면 한국법원의 정당방위 인정기준이 국민의 법감정과 크게 차이가 나지 않을 수도 있다는 것이다.

6. 외국의 경우

6.1. 미국

미국에서 볼 수 있는 경고문

한국 국민들은 흔히 미국은 칼 들고 설치는 놈이 있으면 총으로 쏴죽여도 무죄가 될 만큼 정당방위에 대해서 관대하다고 생각한다. 그러나 실제 미국의 정당방위는 인정되는 범위는 넓으나 성립 요건은 굉장히 깐깐하다.

'넓은 적용 범위' 와 '정당 방위 기준'을 동일시 하여 착각하는 것으로 보이며, 정당방위의 실제 기준은 역설적으로 더욱 깐깐하다. 사실 총기 허용 국가는 애초에 기준점이 약할 일이 없다.

미국 같은 경우, '상당한 이유 있는 행동'이라는 범위가 상당히 넓어서, 상대방에게 폭행 등을 당했을 경우, '자신을 지키기 위해 맞대응으로 폭행'했을 때, 설령 폭행치사(暴行致死)가 되었더라도 정당방위가 성립되기도 한다.[48] Stand-Your-Ground Law는 현재 미국 26개주에서 채택하고 있는데, 자택이 아니더라도 유사시 총기 등으로 대항함을 인정하는 법이다. #

불법침입에 대한 정당방위의 경우, 흔히 성의 원칙(Castle doctrine)으로 '불법침입 이외의 아무런 행동을 하지 않아도 무기를 사용해 방어할 수 있고, 이 결과로 사망에 이르게 해도 면책이 되도록 보장한다.'고 알려져 있으나 이는 과장이 섞인 것으로 실제로는 다소 다르다. # ~~진짜로 막 쏴죽여도 된다면 뉴욕 지역은 이미 배틀그라운드 실사판을 찍고 있을 가능성이 높다~~ 거기에 성의 원칙은 미국에서도 오직 16개주에서만 채택하고 있는 법이다. # 물론 실제로는 다른 주들도 대부분 성의 원칙의 내용을 일정 부분 포함하는 법들을 가지고 있다는 점은 상대적으로 감안해야 한다. 정말로 이 16개 주 이외에는 전혀 적용되지 않는 것은 아니라는 뜻이다.[49]

이런 식으로 정당방위 인정 범위가 넓은 것에 대한 찬반 여론은 갈릴 수 있지만, 이렇게 되어 온 개연성은 충분히 있다. 바로 미국의 역사와 관련되어 있기 때문이다. 미국 헌법에는 '잘 규율된 민병대는 자유로운 주의 안보에 필수적이며, 무기를 소장하고 휴대하는 인민의 권리는 침해될 수 없다' 라고 명시되어 있다.[50] 이런 법이 제정된 이유는 미국의 역사적 흐름에서 살펴봐야 한다. 일찌감치 중앙집권체제가 구축되어 지금까지 내려오는 한국과는 달리, 미국은 지방자치가 잘 보장되어 있으며 스스로의 권리를 위해 개개인이 총기를 들고 식민지배를 하던 영국과 싸워 독립한 나라인데다가, 서부개척시대에는 공권력이 미치지 못하는 곳에 개개인 혹은 집단이 먼저 들어가서 개척을 하며, 그것이 성공하면 모여서 마을을 이루고 도시로 커진 역사를 겪은 국가이기에, 일명 프론티어(frontier) 정신을 높이 사던 문화이다.

공권력이 부재할 수밖에 없던 곳에서 자기 몸을 자기가 지키는 것은 당연했으며, 필연적으로 정당방위에 관대한 법률적 정비가 뒤따랐다. 이러한 역사적 기반 위에 오늘날의 미국은 총기 소지와 정당방위에 관대한 나라가 되었다. 그렇다보니 "누군가 내 권리를 침해하려 한다면, 설령 그것이 국가의 가장 기본적인 요소인 경찰력이라 할지라도, 내 권리는 스스로 지켜야 한다" 라는 인식이 강하며, 공감대가 형성되어 있다.

그러다보니 미국 국민들은 공권력을 불신하며[51], "언제 올지도 모르는 경찰을 기다리느니 내가 직접 나선다" 는 사회적 공감대가 형성되어 있고, 또 그것이 어느 정도 용인되는 것도 사실이다.[52] 지역 주민들이 모여서 경찰과 협조하여 치안, 방범 활동을 하는 "네이버후드 워치"가 이러한 사회적 인식을 보여주는 대표적인 예. 이는 넓은 정당방위 인정 요건을 합리화하는 것은 아니지만, 적어도 왜 이렇게 되었는지에 대한 개연성 있는 설명은 될 수 있다.

캐슬 독트린을 풍자하는 만평들

하지만 미국도 트레이본 마틴 살인사건에서 보듯 적극적인 정당방위에 대한 논란이 많고#, 무조건 정당방위를 인정해주는게 아니다. 특히 상습적으로 가정폭력을 저지르던 남편에 맞서, 벽과 천장에 위협사격을 했다는 이유로 20년형을 선고받아, 현재 복역 중인 주부와 같은 사례가 존재한다.[53] 참고로 이 주부는 흑인계 혼혈이고 남편은 백인과 히스패닉 혼혈이라서 미국에서도 인종차별이라며 난리가 났다. '트레이본 마틴을 쏴 죽인 조지 짐머먼은 무죄이고, 이건 20년형이냐'는 반발이 장난 아니다.

게다가 저 폭넓은 인정 범위도 만능이 아니다. 한국 사람들은 미국에서 마치 자신의 주거지 혹은 토지에 불법침입한 사람의 생사여탈권을 그 주인이 쥐고 있다고 착각하는데, 여기서도 정당방위의 당위성을 판가름 짓는 요소가 있다.

침입자를 등 뒤에서 쐈을 경우 문제가 복잡해진다. 침입자의 무장 여부, 그리고 몇 발을 쐈는가, 범인이 무력화되거나 항복 의사를 밝혔는데도 다시 총격을 가했는가 여부를 세세하게 따진다. 그리고 주, 야간 여부도 무척 중요하다. 야간에 벌어진 정당방위 상해/살인인 경우 집주인의 정당성이 강화된다.

침입자가 침입 의지를 버리고 도주하는 중이었음이 명백한데도 쫓아가서 살해했다는 사실이 밝혀지면, 아무리 자기 명의 토지 안에서 벌어진 일이라도 최소 한국의 과실치사에 준하는 3급 살인이 적용된다. 일례로 조지아 주에서는 여자친구가 새로 이사간 집에 찾아가려다 주소를 착각해서 집을 잘못 찾아간 사람에게 집주인이 총을 쐈고, 피해자가 달아나다가 결국 집주인에게 사살되는 사건이 있었는데, 경찰은 이 집주인을 살인 혐의로 체포했다. 해당 사건에서 정당방위가 성립하지 않은 것은 일단은 '침입자'라고 할 수 있는 피해자가 비무장 상태였으며 집을 잘못 찾아갔다며 사과, 즉 침입 의지가 없었다는 의사 표현을 분명히 했는데도 이를 무시하고 총격을 가한것도 모자라, 겁에 질린 피해자가 도주하는데도 재차 총격을 가해 사살했기 때문이다. 뭣보다 피해자가 무단 침입을 한것도 아니고 그냥 노크를 했을 뿐이며, 피해자가 흑인이라는 이유로 집주인은 인종차별적 언어를 써가며 총격을 가했기 때문에 이건 명백한 인종차별이며 단순한 혐오범죄에 의한 살인을 정당방위라고 우기는 것이나 다름없다. 당연히 이 사건 정도면 변호사를 아무리 잘 써도 최소한 2급 살인에 해당한다.

침입자를 제압 후 불법 감금. 이건 침입자에게 불법 침입에 대한 죄를 묻는 것과 별도로, 감금한 주인에 대해서도 감금 행위에 대한 법적인 책임을 묻는다. 다만 알래스카나 캘리포니아 오지 같은 시골에서 제압 후 경찰과 연락을 시도하려다 못했다면, 그 상황에 대한 참작은 해준다.

주마다 정당방위를 규정짓는 기준이 조금씩 다르다. 주간에는 최소한 나가라고 구두로 경고했는데도 무시할 경우에만 무력을 사용해야 정당방위로 인정되기도 하고, 야간에는 그냥 쏴버려도 정상참작으로 인정하는 등 조금씩 차이가 있다. 대체로 오지가 많은 주(州)일수록 정당방위의 범위가 넓어지는 편이다.

6.1.1. 사례

핫토리 요시히로 사건 - 1992년, 17세 일본인 남학생이 미국 루이지애나주 배턴루지에 AFS(American Field Service) 교환학생으로 왔다가 사망한 사건이다. 핫토리는 할로윈 파티에 초대받아 가던 중 다른 집을 파티 장소로 착각하여 들어갔다가, 도둑이 들어온 것으로 오인한 집 주인 로드니 피어스(Rodney Peairs)의 총에 맞아 사망했다. 영어가 서툴렀던 핫토리가 '꼼짝마(Freeze)'라는 영어를 못 알아듣고 총으로 위협하는 집주인 앞에서 "파티에 왔어요."라고 설명하며 다가가다 총에 맞은 것이다. 로드니 피어스는 형사재판 결과 정당방위를 인정받아 무죄를 선고받았지만, 유족들의 제기로 열린 민사재판에서는 피어스 부부가 사건 당일 술에 취해 있었고 증언을 번복하는등 정당방위가 아니라 살의를 가지고 사살했다는 결론과 함께 핫토리의 부모에게 65만 달러를 배상하라는 판결이 내려졌다. 결국 실형은 살지 않았으나 막대한 돈을 보상금으로 물어주어야 했다. 이 사건은 전 세계적으로 많은 관심과 논란을 불러 일으켰다.
Father Who Beat Daughters Rapist to Death Not Charged in Texas
5살의 딸이 성폭행당하는 것을 목격한 아버지가 범죄자를 맨손으로 폭행해 죽음에 이르게 한 사건에 대해 무죄 판결되었다. 하지만 위 사례는 범죄자를 의도적으로 죽인 것이 아니다. 딸을 보호하기 위해 범죄자를 공격해서 쓰러뜨렸지만, 범인이 의식을 찾지 못하자 911을 부르는 등의 조치를 하여 살해 의사가 없었다고 인정된 것.
2002년 버즈 올드린은 아폴로 계획 음모론을 신봉하던 한 독립영화 감독이 자기 면전에서 아폴로 11호의 달 착륙이 조작이라면서 "성경에 손을 얹고 맹세해봐라", "거짓말쟁이, 겁쟁이" 등의 모욕을 줬는데, 올드린은 그 음모론자에게 죽빵을 날렸으나 결국 정당방위라는 이유로 무죄 판결을 받았다... 참고로 올드린은 이때 70대 노인이었다.
미국 학교폭력 정당방위 판결 사건
2015년 미국에서 혼자 집을 지키던 13세 소년이 침입한 2인조 강도에게 산탄총을 쏴서 물리쳤다. 강도 2명 모두 경찰에게 체포되었고, 그 중 1명은 사망했다. 이 소년은 정당방위가 인정되었다. 관련 기사. 여담으로 이 강도들은 권총을 들고 있었는데, 권총이 아니라 몽둥이였다면 정당방위가 인정되지 않았을 수도 있다.
미국에서 외국인이 정당방위를 인정받은 사례. 위에 나와있는 '미국 학교폭력 정당방위 사건'과 유사하다.
18세 엄마의 정당방위 - 이 사건은 2012년 18세인 아이 엄마가 집에 침입하려는 괴한 두명 중 한명을 사살한 사건이다. 남편은 한달 전 암으로 인해 먼저 세상을 떠났고 집에는 아이 엄마와 아직 영유아인 아들 하나밖에 없었다. 어느날 밤 괴한 두명이 이들의 집 문을 부수고 들어오려 하자 피해자(아이 엄마)는 911에 신고하였으나 경찰 출동이 지연되고 있었다. 상황이 여의치 않자 피해자는 아들은 집안 구석에 숨겨두고 권총과 샷건을 문쪽으로 조준한 채, 다시 911에 전화해 '만약 저들이 문을 부수고 들어오면 저들을 쏴버려도 되나요?' 라고 물었다. 이에 통화 상대인 경찰은 '허락은 할 수 없지만 만약 당신을 지키려면 어쩔수 없겠죠' 라며 암묵적으로 동의하였다. 결국 피해자는 문을 부수고 들어온 괴한 한명을 그 자리에서 총으로 사살하였다. 그리고 경찰과 검찰은 아이 엄마에 대해서는 명백한 피해자이자 정당방위를 행한 것이라고 했으며, 죽은 괴한의 공범을 다른 괴한을 죽게만든 1급 살인자로 규정하여 재판에 넘겼고, 법원은 이를 그대로 따라 판결을 내렸다. 괴한들은 진통제 중독자로 진통제를 약탈하려 침입을 시도하다가 사살되었다고 한다.
카일 리튼하우스 총격 사건
마이크 타이슨은 비행기에서 한 취객이 진상짓과 난동을 피우자 그를 119에 실려가도록 두들겨 팼지만 검찰이 기소를 하지 않고 종결했다. 이는 정당방위는 아니고 검찰이 기소재량을 발휘한 것.

6.2. 대륙법계 국가

반면, 독일과 일본 같은 대륙법 국가들은 한국처럼 상당히 엄격하게 판단한다. 한국의 법 체계는 처음부터 일본법의 영향을 상당히 많이 받았고, 일본은 근대화 당시에 독일법을 배워 법을 만들었기 때문에, 자연스럽게 한국은 대륙법계에 속하게 되었는데, 법계의 관범에서 한국의 정당방위 인정이 국민 정서에 비해 엄격한 것은 이런 이유이다. 오히려 한국은 대륙법계 국가들 중에서는 비교적 정당방위가 관대한 편이다.

독일의 경우는 상대적으로 한국에 비해 치안 상태가 좋지 않음에도 불구하고, 주에 따라서는 한국보다 엄격한 판단을 하는 편이 특기(特記)할 만하다.

6.2.1. 중국의 사례

2018년 8월에 비교적 이슈가 되었던 쿤산 사건이 있다. #

한국에서는 언론과 네티즌들의 과장에 의해 '무림 고수가 칼 들고 덤빈 조폭을 역으로 살해했다'는 영화 같은 이야기로 알려져 있고, 칼을 빼들고 덤볐다가 역으로 찔려 죽었다는 뼈대는 같지만 세부적인 부분에서의 실상은 많이 다르다.

우선 사망자인 류하이룽은 조폭으로 알려져 있으나, 실상은 그저 문신 좀 하고 사람들을 겁 주고 다니는 동네 양아치일 뿐이다. 이미 폭행죄 등으로 여러 전과가 있다고 한다. 류하이룽의 부하로 알려진 동승자들은 그저 친구였을 뿐이고, 류하이룽의 폭행에 가담한 것이 아니라 오히려 조금이나마 말리기까지 하였다.[54]

류하이룽을 살해한 위하이밍 역시 무슨 무림 고수가 아니고, 오히려 그다지 용감하다고 볼 수도 없는 소시민이었다. 체격이 왜소한 류하이룽의 주먹질에도 감히 반항하지 못했고, 그랬음에도 분을 삭이지 못한 류하이룽은 차에서 칼을 꺼내 위하이밍을 가격하던 도중 술 취한 상태라 그만 칼을 놓쳤고, 위하이밍은 생존 본능이 발동되면서 그 칼을 주워들어 공격한 것이다.

류하이룽이 도망가는 도중에도 쫓아가서 공격하는 장면이 있기 때문에 과잉방위가 아닌가 하는 논란도 있지만, 추가 보복이 두려웠다는 위하이밍의 주장이 받아들여지면서 결국 정당방위로 인정됐다.

사실 중국도 정당방위에 대한 인정이 꽤나 좁은 편이라 대부분 사람들은 정당방위가 인정돼야 한다고 주장하면서도 비관적으로 생각했으나, 공안도 여론을 어느 정도 의식했는지 정당방위로 판결하고 불기소 처분을 내렸다.

여기에서 중국 공안은 중국 형법 제20조 제3항(현재 진행 중인 흉포한 행위, 살인, 강도, 강간, 유괴 및 기타 신체의 안전을 극히 중하게 침해하는 폭력범죄에 대하여 방위행위를 하여 불법 침해자를 상해 또는 사망케 한 것은 과잉방위에 속하지 않으며 그 형사책임을 지지 않는다.)을 적용하였으며, '긴급한 상황에서 방위자가 무조건 이성적인 판단을 하도록 강요할 수 없다'고 주장하였다.

여담으로 가해자인 류하이룽은 과거에 견의용위상(용감한 시민상)을 받은 경력이 있다는 게 드러났었는데, 당시에 다른 사람의 범죄를 제보한 적이 있는 건 사실이라서 내려진 거라고 한다.

https://news.naver.com/main/ranking/read.nhn?mid=etc&sid1=111&rankingType=popular_day&oid=215&aid=0000739338&date=20190219&type=1&rankingSeq=9&rankingSectionId=104

6.2.2. 프랑스의 사례

현행 프랑스 형법 제122-5조는 "자기 또는 타인에 대한 부당한 침해에 직면하여 그 즉시 정당방위의 필요성에 따른 행위를 한 자는 형사상 책임이 없다. 다만, 방위 수단과 침해의 중대성 사이에 불균형이 있으면 그러하지 아니하다"[55]고 규정하고, 나아가 "재산에 대한 중죄 또는 경죄의 실행을 저지하기 위하여 살인 외의 방위행위를 하는 자는 형사상 책임이 없다. 이 경우 방위행위의 수단이 범죄의 중대성에 비례하고 추구한 목적에 엄격하게 필요한 것이어야 한다"[56]고 구체화하여, 침해에 대응한 반격이 부득이 필요하더라도 공격의 심각성에 비례하지 않은 방위 수단을 선택하거나, 공격에 직면한 순간이 지난 후에 비로소 방위를 개시한 때에는 형사책임을 피할 수 없음을 명백히 하고 있다.

- 서울고등법원 (춘천) 2016. 1. 29. 선고 2015노11 판결의 판결문에서 프랑스 정당방위에 대한 설명

정당방위 법리의 본고장이라고 할 수 있는 곳이 사실 바로 프랑스다. 정당방위는 법리 중에서 유독 요건이 많은 축에 속한다. 요건이 5개라는 것은, 논리적인 구조를 보면 A∩B∩C∩D∩E 이어야 한다는 뜻이다. 그리고 법에 이렇게 요건이 많이 붙는 것은 역사적으로 점차 늘려나간 결과물이다. 다시말해 요건 3개로 했더니 문제가 있어서 4개로 늘렸고, 그래도 부족하니까 5개로 늘린 것이다.

역사적으로 정당방위가 이렇게 까다롭게 된 이유는 19세기 프랑스(유럽의 다른곳도 별 다르지 않았겠지만)에서 정당방위를 빙자하여 결투를 하거나, 사실상 살인을 일삼는 일이 너무 많았기 때문이다. 특히 귀족들이 이런 방법을 즐겨사용했는데, 귀족끼리 서로 살해하는 것도 물론 문제지만, 더 큰 문제는 일반 평민을 공공연히 살해했다는 것이다. 남자답지 못하다느니, 너의 명예는 시골 아낙네 만도 못하다는 둥 온갖 모욕을 사람들 앞에서 주면서 도발을 한 다음에 상대가 총을 뽑으면 바로 쏴버리는 식이었다. 무인 문화를 가진 유럽 귀족들은 어려서부터 호신용 무기를 다루는 교육을 받았기 때문에 검술은 말할 것도 없고, 권총술도 일반평민을 압도했다. 이러한 남용을 막기 위해서 결투가 금지되던 때와 동시기에 정당방위도 급격히 까다로워졌다. 요건에서 방위수단과 침해의 비례성을 고려하는 것도 그 결과물이다.

수년간 남편의 폭력에 시달리던 여성이 남편을 권총으로 살해한 사건에서 프랑스 법원은 정당방위는 공격 행위에 대한 비례적이고 즉각적인 대응이어야 한다는 법리에 따라 정당방위를 인정하지 않고 징역 10년을 선고했다.

'남편의 등 뒤에서 총을 쏴서 살해했다는 점'에서 정당방위가 아니라고 본 것은 합당한 판단이다. 다만 남편의 폭력에 시달리던 사정을 고려할 때 형량이 너무 무겁다며 논란이 되었는데, 프랑스가 전반적으로 엄벌주의적 처벌을 내리는 경향이 있다는 걸 감안할 필요가 있다. 결국 여성은 3년을 복역하고 2016년 올랑드 프랑스 대통령에 의해 사면되었다.올랑드, 폭력 남편 죽인 아내 철창서 꺼내다.

6.3. 러시아

러시아에서는 도둑을 잡기 위해 마당에 지뢰(...) 3개를 설치했고, 그게 진짜로 도둑의 발목을 날려버린 사례가 있다.(...) 그리고 집 주인은 "불법 공사 및 무기 소지"로 유죄(집행유예)가 나왔다. 즉 '도둑이 지뢰로 인해 큰 부상을 입은 것'에 대해서는 유죄가 안 나왔다는 것이다. # 방범 장치로 인해 무단침입자가 다치는 경우는 정당방위로 인정된다.[57] 이 경우는 그 방범 장치가 불법 무기여서 문제가 됐던 것 뿐이다. 조금 간단하게 한국의 경우로 생각해봐도, 집의 담벼락 윗부분의 철창에 뾰족한 철사가 많이 박혀 있었을 때, 도둑이 이걸 넘다가 다쳤다는 이유로 집주인을 처벌할 수는 없다.

사실 러시아는 무기를 구하거나 보는 것이 그리 어려운 일이 아닌데, 러시아 문서 참조. 이는 러시아가 미국과 같은 문제점을 공유하기 때문인데, 인구에 비해 땅이 지나치게 넓어[58] 야생동물이나 혹은 짐승보다 못한 인간들을 막기가 미국보다 더 힘들다. 인구 밀도가 더 떨어지기에 공권력의 도움을 받기가 더 힘들기 때문이다.

6.4. 과거 동양에서

중국 뿐만 아니라 조선의 법률에도 큰 영향을 준 당률(唐律)에서는, 밤에 마땅한 이유 없이 가택에 침입한 사람을 집주인이 살해하였을 경우, 무죄로 본다는 조항이 있다(당률 269조). 그러나 만일 제압하여 체포한 이후에도 공격을 가해 침입자를 살상했을 경우에는, 그에 해당하는 죄로 논한다.

또한 당률에서는 범인의 제압의 경우에도 강간, 절도, 살인 등의 중범죄를 목격할 경우에는, 비록 피해자와 어떠한 관계가 없다고 해도 범인을 체포할 권한이 주어진다.

단, 현대의 한국의 법률에서도 현행범은 누구든지 체포할 수 있다(형사소송법 제212조).[59] 또한 대부분의 나라에서 마찬가지다.

[1] 러시아에서 지뢰(...)를 매설하여 도둑을 잡은 농부는 상해죄가 아닌 불법공사, 무기소지 혐의로 기소되었다. #[2] 대판2000.7.4, 99도4341[3] 물론 선량한 사람에 닥친 재난을 부당하다고 느낄 수는 있지만, 법적인 의미에서는 그것을 부당하다고 말할 수 없다는 뜻이다.[4] 예를 들어 "정의의 이름으로 너를 용서하지 않겠다!" 는 정당방위가 아니다.[5] 판결문은 다음과 같이 서술하였다 : 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나...[6] 정당방위의 상당성의 의미 및 구체적 판단기준[7] 만약 보호법익이 침해법익보다 커야만 한다면 살인죄의 경우 절대 무죄를 받을 수 없고, 실제로도 살인죄는 긴급피난이 인정되지 않는다. 하지만 정당방위는 극히 드물어서 그렇지 한국에서도 인정 되긴 한다.[8] 고의나 과실로 일으키는 경우에는 방어적 행위만 인정된다.[9] 위의 이익균형성에도 위배된다. 다만, 학설은 이익균형성을 부정하기 때문에 이렇게 극단적인 사례에서 정당방위를 인정하지 않기 위해 사회윤리적 기준을 적용하는 것이다.[10] 타인의 건물에 있다가 화재를 겪어서 유리창을 깨고 탈출했다거나, 유기견이 이빨을 내밀고 달려들어서 개를 죽인 등 자연물에 의한 위난이나 자연재해도 포함[11] 판례의 입장이다. 학설은 이익균형성 요건 자체가 없다고 본다.[12] 제 21조 2항에 해당하는 경우[13] 제 21조 3항에 해당하는 경우[14] 예를 들어 폭행, 협박을 하는 사람을 예기로 찔러 죽게 한 경우(2001도1089)[15] 위전착을 사실에 대한 착오와 법률의 착오의 중간 개념으로 보기도 한다. 전자는 고의설로, 후자는 책임설로 문제를 해결한다.[16] 욕설을 하지도 않은 학생을 오인하여 구타하였다면, 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력 행위이다. 80도762.[17] 대표적으로 이재상 교수가 주장한 학설로서, 위법성 인식에 관한 학설 중 제한책임설에 속한다. 제한책임설에는 유추적용설(대표적으로 김일수 교수)도 있는데, 유추적용설은 고의 불법이 없는 것으로 본다는 점에 차이가 있다.[18] 형법상 범죄는 구성요건해당성 - 위법성 - 책임의 3단계로 나누어지는데, 공범이 성립하려면 정범에게 구성요건해당성과 위법성까지는 있어야 한다. 따라서 정당방위(위법성조각사유)의 경우 구성요건해당성만 있는 경우이므로 공범이 성립할 수 없으나, 정당방위가 아닌 오상방위의(법효과제한책임설의) 경우 책임고의가 없는 경우이므로 위법성까지는 있다고 보는 것이므로 공범이 성립할 수 있는 것이다. 이것이 유추적용설과의 가장 큰 차이다.[19] 가해자가 거짓으로 방위의사 주장할 경우[20] 가해자가 정당한 상황의 존재를 몰라서 주장 안할 경우 또는 정당한 상황의 입증이 어려울 경우[21] 2000도228, "싸움의 경우 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다."[22] 피고인(도둑)을 체포하려는 피해자가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈 등 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자, 피고인이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가, 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 된 경우. 솥뚜껑으로 방어한 도둑은 정당방위라 하여 준강도가 성립하지 않았고, 도둑을 신명나게 두드려 팬 피해자는 정당방위를 인정받지 못하고 판시상 '정도를 넘는 심한 폭행'이라 하여 오히려 폭행치상으로 의율(擬律)되었다. 부연하자면, 본 판례의 피고는 절도 역시 미수에 그치고 말았다. 90도193 법학도나 경찰, 검찰 준비생들에게는 매우 익숙한 일명 솥뚜껑 판례.[23] 다만 주거침입죄와 절도미수에 대해서는 피해자에게도 별도의 처벌이 내려졌다.[24] 형법 제21③항: 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.[25] 대판 89도358.[26] 1989년만 해도 강간죄는 부녀자의 "정조에 관한 죄"였다. 현재는 성별 관계없이 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다.[27] 범죄구성요건에 해당되지만 위법성조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니한 경우다. 정당방위가 인정되면 당연히 위법성조각사유가 된다. '무죄 판결'은 이 사람의 범죄 혐의를 재판으로 따져보니 죄가 없다고 결론이 난 것이고, 불기소는 아예 재판을 할만한 사안도 아니라 검찰에서 기소를 하지도 않았다는 뜻이다. 애초에 검찰은 법원과 같은 사법기관이 아니기 때문에 원칙적으로 형을 '선고'하는 행위를 할 수가 없다. 재판에서 구형을 하는 것이라면 모를까.[28] 18번을 찔렀다고 한다. 안타깝게도 예비 신부는 현장에서 사망했다.[29] 남성, 당시 36세.[30] 위의 구미 사건과 유사하며, 대략 25년 만에 나온 살인죄 불기소처분이다.[31] 일반적을 검찰은 송치된 사건에 대해 3개월 정도만에 결론을 내는데, 9개월이 지나는 동안 아무것도 진행된 것이 없다고 화를 냈다. 글쓴이는 최대 3년이 걸릴 거라고 예상했고, 실제로 최종 불기소 처분까지 2년이 걸렸다.[32] 언론중재위원회에 중재를 요청했지만, SBS는 잘못을 인정하면서도 '사과 방송'은 거부했다고 한다.[33] 기사를 읽으면 알겠지만 무려 전과 24범에다가 2004년에 초등학생 2명에게 성범죄를 저지르고, 동거녀를 흉기로 찌르려고 위협한적도 있다고 한다.[34] CCTV가 없어서 물적 증거 확보가 불가능했다.[35] 무엇보다 남자의 손발을 묶어 무력화 시킨 상태로 그냥 경찰에 신고했다면 무혐의처분으로 끝났을것이다.[36] 1급살인죄, 모살죄로서 쉽게 말하면 의도적•계획적 살인죄이다. 최고형인 사형이 가능한 살인죄다.[37] 진실이 밝혀졌을 때에는 이미 검찰측 항소기간이 지나 더 중한 형에 처할수는 없었다.[38] 늑골 항목을 보면 알겠지만 갈비뼈는 원래 잘 부러진다. 심지어 부러지고 아물 때까지도 갈비뼈가 부려졌음을 본인도 인지하지 못하는 경우도 많다.[39] 그 상황에 이성적 판단을 할 수 있겠냐고 묻는데, 만약 아니라고 해도 밑에 서술되어 있듯 보복성 폭행이었으니 무죄는 받지 못했을 것이다.[40] 대중을 향한 언플은 될지 모르나, 재판에서는 오히려 불리한 증언이다.[41] 미국 영화 《Felon》이 주인공이 집 밖으로 달아나는 절도범을 공격해 살해하여 교도소에 가는 내용이고, 미국 영화 《콘에어》에서 주인공이 초반에 교도소에 가게 되는 것도 비슷한 이유다.[42] 모든 사람에게는 자신만의 구역(castle)이 있고, 그곳에 침입해 자신을 위협하는 자에게는 무기를 사용해 대응해도 된다는 영미법의 원칙이다. 침입자에 대한 공격으로 인해 침입자가 사망한다 하더라도 별다른 책임을 지지 않는다. 현재 미국의 16개 주에서 적용된다.[43] 앞의 Castle Doctrine을 좀 더 넓힌 형태, 자신의 집뿐만 아니라 공공장소에서도 위협을 느낄 경우에는 총기를 사용할 수 있다는 법이다. 위협이 가해질 때 도망갈 필요 없이 자신이 서 있는 땅을 지키며(stand your ground) 총기로 대항할 수 있다. 현재 미국의 24개 주에서 적용된다.[44] 물론 재판에서 정상참작을 받고 집행유예를 받아 실형은 피하는 경우도 있지만 결국 형사 처벌은 이루어지는 것이다.[45] 총기를 구하는게 거의 불가능한 한국의 경우, 가령 주먹으로 팬다고 하면 한 방에 즉사하는 것은 아니므로 아닌 말로 경찰이 올 때까지 버티거나, 칼이나 몽둥이를 들고 오면 전력으로 뛰어서 도망갈 기회라도 있다. 그러나 총은 저 먼 거리에서 한순간에 목숨을 앗아가는 것도, 그렇지 않더라도 기동 불능으로 만들 수 있다.[46] 아래 정당방위 인정 사례 중에서 살인죄 불기소처분을 받은 케이스가 있다. 문제는 법정을 간 것도 아닌데 기소 단계에서 2년이나 소요되었다는 것이다. 자세한 내용은 해당 문단 참고.[47] 플로리다 주가 '범죄율을 낮추겠다'는 모토로 하술할 Stand Your Ground Law를 2005년에 도입했지만 오히려 살인 범죄율이 높아졌다는 통계가 있다.[48] 미국 형사법과 한국 형사법은 체계가 아주 많이 다르기 때문에, 단순 일대일 비교는 곤란하다. 한국에서는 살인인 것이 미국에서는 과실치사일 수도 있다. 사법거래에 따라 검사가 살인범을 과실치사로 기소해도 아무 문제가 안 되기 때문.[49] 특히 위에서 언급된 Stand-Your-Ground Law를 채택한 주들은 성의 원칙도 해당 법에 일정 부분 포함되는 경우가 많다.[50] 이것이 미국에서 그 말도 많고 탈도 많은 제2수정조항(Second Amendment)이다. 학교나 공공장소에서 잊을 만하면 한 번씩 일어나서, 몇 명에서 많게는 수십 명의 무고한 시민들이 죽어나가는 총기 사건이 터져도, 총기 규제에 대한 반대 여론이 강한 것도 이러한 이유 때문. 물론 NRA의 막강한 로비 능력도 한 몫 하지만.[51] 특히 미국 경찰의 폭력적인 일처리도 공권력에 대한 불신을 키우는 중요한 원인이기도 하다.[52] 물론 이는 전미총기협회가 총기 소지의 정당성을 주장하며 주로 사용하는 근거이긴 하지만, 미국의 환경을 알면 충분히 납득이 가능하다.[53] 다만 사건 당시의 플로리다 법에서는 위협사격은 stand your ground 법에 따른 합법적 행동에 포함되지 않았다. 이 사건 이후에 포함되게 개정됨. 또한 해당 주부는 사법거래에 따라 3년 복역, 2년 발목 전자발찌 차는 걸로 끝났다. 문제는 상습적으로 가정폭력을 저지른 남편의 폭력으로 인해 경찰에 신고를 할수가 없었던 상황이라서 폭력으로부터 자신을 지키기 위해 위협사격을 하였고 사람을 다치게 하거나 살해하지 않았기에 사정을 감안하여 형을 내려야 하는데 이를 전혀 고려하지 않고 맨처음부터 법정 최고형을 선고하였으며 나중에도 결국 징역 3년인데 가볍지가 않은 형을 받게된것이다. 그러니 인종차별에다 불공정한 판결이라는 비판을 받을수밖에 없는것이다.[54] 관련 영상. 11초 즈음에 친구가 류하이룽을 당기는 장면이 있다.[55] "N'est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-mélme ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandépar la nécessitéde la lé gitime défense delle-même ou d'autrui, sauf s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravitede l'atteinte."[56] "N'est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu'un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés àla gravitéde l'infraction."[57] 상기했듯 한국에서도 이는 정당방위다. 무단주거침입을 하는 순간 '현재성'이 인정되기 때문. 물론 한국에서도 상기 사건에 대해서는 지뢰 소지와 관련하여 처벌을 받는다.[58] 특히 러시아는 인구밀도가 미국보다 더 적다. 면적도 미국의 2배 가까이인데 인구는 절반도 안 된다. 거기에다 인구가 서부에 몰려있어서 동부로 갈수록 인구밀도가 폭락한다.[59] 다만 현행범 또는 준현행범을 체포하겠답시고 주거에 침입하면 안 된다.

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범죄론		구성요건 (주체 / 객체 / 행위 / 고의 / 목적범 / 과실 / 부작위범 / 인과관계 / 착오 / 결과적 가중범 / 양해) · 위법성 (정당행위 / 정당방위 / 긴급피난 / 자구행위 / 피해자의 승낙) · 책임 (책임능력(형사미성년자, 심신장애, 원인에 있어서 자유로운 행위) / 책임형식(고의, 책임과실) / 위법성의 인식(착오, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오) / 기대가능성) · 예비음모 · 미수 (장애미수 / 중지미수 / 불능미수 / 불능범) · 공범 (공동정범 / 간접정범 / 교사범 / 종범) · 동시범
죄수론		일죄 (법조경합 / 포괄일죄) · 수죄 (상상적 경합 / 실체적 경합)
형벌론		종류와 경중 · 양정 (누범 · 작량감경 · 추징 · 몰수) · 선고유예 · 집행유예 · 집행 · 가석방 · 시효 · 실효 · 보호관찰 · 수강명령 · 사회봉사명령
각론 各論	국가적 법익	내란 · 외환 · 국기 · 국교 · 공무원의 직무 · 공무방해 · 도주와 범인은닉 · 위증과 증거인멸 · 무고
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언어별 명칭
한국어	정당방위
한자	正當防衛
영어	self-defense