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최근 수정 시각 : 2019-12-20 00:36:50

경합범

상상적 경합에서 넘어옴
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總論
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競合犯
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ① 경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.7.29.>
② 삭제 <2005.7.29.>
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

1. 개요2. 종류
2.1. 실체적 경합범2.2. 상상적 경합범
3. 처벌
3.1. 흡수주의3.2. 가중주의3.3. 병과주의
4. 예제

1. 개요

판결이 확정되지 않은 복수(複數)의 죄를 범한 경우, 혹은 그 죄를 말한다. 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 이전에 범한 죄 사이에도 경합범 관계가 성립한다.

2. 종류

경합범의 종류에는 실체적 경합범과 상상적 경합범이 있다.

2.1. 실체적 경합범

각각의 행위로 인해 복수의 죄를 범하게 된 경우를 말한다. 좁은 의미의 경합범이 이에 해당한다. 이를테면 공문서를 위조하고, 이를 행사하였다면 공문서위조죄와 위조공문서행사죄가 따로 성립하게 되는 것과 같은 예가 있다.

2.2. 상상적 경합범

단 하나의 행위가 복수의 죄에 해당되는 경우를 말한다. 1타 2피 이 경우에는 가장 중한 죄에서 정한 형으로 처벌한다. 예를 들어서 물건을 부수려고 총을 한 발 쐈는데 물건도 부숴지고 구경하던 사람도 죽었다면 특수손괴죄와 과실치사의 상상적 경합이 된다.[1] 과실치사가 2년 이하의 금고, 700만원 이하의 벌금이고, 특수손괴가 5년 이하의 징역, 1000만원 이하의 벌금이기 때문에 이 둘 가운데 중한 죄는 특수손괴죄다. 따라서 특수손괴죄에서 정한 5년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금 내에서 형을 정한다. 물론 전과기록에는 둘 다 남는다. 따라서 상상적 경합에 해당하는 여러 죄라고 해도 유무죄 여부는 다 따져보아야한다.

선고할 수 있는 범위가 그렇다는거지 중한 죄의 경우는 상상적 경합이라고 해도 양형과정에서 고려한다. 보통 사람을 살해하면 특별한 경우가 없는 한 15년 정도 선고한다. 하지만 다중이 있는 곳에서 폭탄을 터뜨려 동시에 많은 사람을 살해했다면 여러 살인죄가 상상적 경합이 되지만 사형도 충분히 가능하다.[2]

3. 처벌

경합범의 처벌 방법은 흡수주의, 가중주의, 병과주의가 있다.

3.1. 흡수주의

가장 중한 죄에 정한 형 그대로 처벌하는 경우를 말한다.

대한민국 형법에서는 상상적 경합범이거나, 가장 중한 죄에 정한 형이 사형, 무기징역 또는 무기금고인 경우 흡수주의에 의해 처벌 수위를 결정한다.

예를 들어서 a.사형 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 죄와 b. 징역 3년 이하인 경우
1. a죄에서 징역형을 선택할 경우 후술하는 방식에 따라 5년 이상 8년 이하의 징역에 처할 수 있다.(5년 이상 45년 이하 혹은 5년 이상 8년 이하인데 합한 것이 적으면 그걸로 하기 때문에)
2. a죄에서 사형 혹은 무기징역을 택할 경우 b는 형량을 따져볼 필요없이 사형 혹은 무기징역을 선고하면 된다.(당연히 b죄가 유죄라는 전제하에)

두번째에 해당하는 게 흡수주의다. 즉, 핵노답+노답인 경우에는 핵노답을 선택할 수 밖에 없다는 뜻이다.[3]

3.2. 가중주의

가장 중한 죄에 정한 형을 가중해서 처벌하는 경우를 말한다.

대한민국 형법에서는 가중주의를 채택하고 있지만, 특별한 경우 병과주의에 의해 처벌 수위를 결정한다. 그 예외에 대해서는 아래 예 참고.

3.3. 병과주의

각각의 죄에 정한 형을 병과해서 처벌하는 경우를 말한다.

몇몇 국가에서 징역 몇백년이나 몇천년같은 형이 나오는 게 이 병과주의를 채택하고 있기 때문이다.

가중주의를 기본으로 하고 있는 대한민국 형법에서는 다음과 같은 경우 병과주의에 의해 경합범 처벌 수위를 결정하는 예외가 존재한다. (대한민국 형법 제38조 1항에 규정된 예외사항)

4. 예제

만약에,이렇게 되어 있으면, 병과주의를 채택하는 경우 모두 합해서 징역 32년이 되지만, 가중주의를 채택하는 한국에서는 가장 중한 B죄의 형에서 1.5배까지 가중할 수 있으므로 징역 18년까지 선고할 수 있다.

하지만, 위의 예외에서도 나와있듯 가장 중한 죄의 형에서 1.5배를 가중한 게 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 넘어가면 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 상한선으로 해서 처벌해야 한다. 예를 들어,이렇게 되어 있으면, 가장 중한 A죄의 형에서 1.5배를 적용하면 징역 7년 6월이 되겠지만, 각 죄의 합산 형량을 초과할 수 없으므로 이럴 때는 A죄와 B죄를 합친 징역 6년까지만 선고할 수 있다.

또 다른 경우로, 서로 다른 종류의 형이 경합하는 경우. 예를 들어,이렇게 되어 있으면, 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하는 규정에 의해 B죄의 형량을 가중하여 징역 7년 6월까지 선고할 수 있고, 벌금 1,000만원을 병과하도록 되어 있다.

다만, 위의 예시가 상상적 경합범[4]이라면 첫 번째 예는 징역 12년까지, 두 번째 예는 징역 5년까지 선고할 수 있으며 세 번째 예는 금고 5년까지 선고할 수 있다.


[1] 대한민국의 경우라면 총포화약단속법 위반 역시 해당된다.[2] 살인을 2번 행한 경우 선고할 수 있는 형량은 실체적 경합으로 사형, 무기 또는 5년 이상 50년 이하의 유기징역 내에서 한도를 정한다. 하지만 살인을 한 번 행해도 피해자가 여러 명인 상상적 경합의 경우에는 법정형 자체는 여전히 사형, 무기 또는 5년 이상 30년 이하의 유기징역이다. 하지만 양형과정에서 참작을 하기 때문에 후자의 선고형이 더 높게 나오는 경우가 대다수다.[3] 단, 경한 죄일지라도 단기가 중한 죄보다 더 길다면, 장기는 중한 죄를 따라가고 단기는 경한 죄를 따라간다. 이것을 결합주의라고 한다.[4] 하나의 행위로 A, B, C, D죄를 동시에 범한 경우다. 예를 들어서 총을 한 방 쐈는데 그 한 방이 사람도 죽이고 뚫고 들어가서 창문도 깨고, 그 깨진 유리조각에 사람이 다치면, 총을 쏜 하나의 행동으로 살인죄, 재물손괴죄, 상해죄를 동시에 범하게 된다.(모든 결과가 고의라고 가정할 때) 이를 상상적 경합으로 처리한다.

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